Bedelli askerlik yapacak işçinin ücretsiz izin hakkı ve kıdem tazminatı alacağı hususunda seçimlik hakkı vardır.

Mahkeme: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi

Esas: 2019/3156

Karar: 2019/3356

Tarih: 26.12.2019

Özet: Kıdem tazminatına hak kazanma bakımından işçinin iş sözleşmesini muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle feshetmesi yeterli olup, askerliğin kısa süreli ya da bedelli olması önem taşımaz. 1475 sayılı Kanunun 14. maddesi “Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla” işten ayrılanların kıdem tazminatına hak kazanacağını düzenlemekle yetinmiş, muvazzaf askerlik hizmetinin ne şekilde yapılacağı, diğer bir ifade ile fiilen mi yoksa bedel ödemek suretiyle mi yapılacağı konusunda bir ayrım yapmamıştır. Bu bağlamda bedelli askerlik suretiyle muvazzaf askerlik hizmetini yapmış sayılmak için iş yerinden ayrılan işçinin de kıdem tazminatına hak kazanması gerekir.

 

Mahalli mahkemesinden verilen karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla dosya incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

İDDİANIN ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; “Müvekkilinin, davalı Şirkette 14.11.2013 tarihinde çalışmaya başladığı, son ücretinin aylık net 2.364,00 TL olduğu, iş akdini askerlik görevi nedeni ile feshettiğini belirten ihtarname davalı işverenliğe 03.10.2018 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen kıdem tazminatının ödenmediği belirtilerek ve fazlaya dair haklar saklı tutularak alacaklarının tahsiline karar verilmesini” dava ve talep etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; “Davacının işyerinde 14.11.2013-02.10.2018 tarihleri arasında çalıştığı, bedelli askerliğe kanun ile düzenleme getirildiği, bedelli askerlikten yararlananların temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyerleri tarafından ücretsiz izinli sayılacağına dair yasal düzenleme bulunduğu, davacının askerlik evraklarını işverenliğe ibraz etmemesi ve işe devam etmesi üzerine iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.g md.gereği işverenlik tarafından haklı nedenle feshedildiği savunularak haksız davanın reddine karar verilmesi” savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

1-Davanın Kabulüne;

2-15.748,16 TL NET kıdem tazminatının, fesih tarihi olan 02/10/2018 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte, davalıdan alınarak davacıya verilmesine… karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

1-1475 sayılı Kanun’un 25/8/1971 tarihinde düzenlenerek yürürlüğe girmiş olduğunu, 1971 yılında askerlik süresinin ise 20 ay olduğunu, günümüz koşullarında ise, özellikle bedelli olarak askerlik yükümlülüğünü yerine getirecek çalışanın, işin yürütülmesine bir engel oluşturmayacağı 20 gün gibi kısa sürede yükümlülüğünü yerine getirip, işine kaldığı yerden devam edebileceğinin açık olduğunu,

2-Bu durumun tartışmaya mahal vermemesi için 7146 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.” şeklinde hüküm ile düzenlenmiş olduğunu,

3-48 yıl önce, o zamanın şartlarına göre yapılan bir yasa hükmünü bu kadar dar yorumlamak ve yerine özel bir yasal düzenleme yapılmışken mevcut durumda da geçerli olduğunu düşünmenin doğru olmadığını, her şeyden önce Medeni Kanun 2. maddeye göre herkesin hakkını kullanırken iyiniyetli olmak zorunda olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU HUSUSLAR:

1-Davacının, bedelli askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılması sonucu kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

DELİLLER:

1- SGK yazı cevabı ve ekleri

2- Davacıya ait işyeri sicil dosyası

3- Askerlik sevk belgesi

4- Davacı tarafça keşide edilen fesih bildirimi

5- Hesap bilirkişi raporu

Sigortalı işten ayrılış bildirgesinde:

İşten ayrılış tarihi (02/10/2018) – İşten ayrılış nedeni kod (29)=(İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih) olarak gözükmektedir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve HUKUKİ SEBEPLER:

6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu re’sen gözetir.

A-Başvuru dilekçesindeki itirazlar gözetilerek belirlenen uyuşmazlık konusu hususlar teker teker aşağıda irdelenmiştir:

İstinaf yoluna başvuran davalı yönünden anlaşmazlık konusu hususların incelenmesi:

İlk Derece Mahkemesi: “…Davacının işyeri özlük dosyası ile SGK şahsi belgeleri ve hizmet döküm cetvelleri, dosyamız hesap uzmanı bilirkişiye tevdii edilmiş ve bilirkişi raporunu 11/09/2019 tarihinde sunmuştur. Davacı vekili 13/09/2019 tarihinde ıslah dilekçesini sunmuş ve harçlarını tamamlamıştır.

Davacı vekili tarafından mahkememizde açılmış olan dava, iş akdinin iş veren tarafından haksız fesih iddiasına dayalı kıdem tazminatı alacağının tahsili istemine yönelik alacak davası niteliğindedir.

İş Hukukunda hizmet süresinin ispat yükünün davacıya aittir. (Yargıtay 9.HD’nin 29/05/2019 tarih ve 2016/2549 E – 2019/12574 K.) Somut olayla ilgili olarak yargılamaya ilişkin kanıtların hukuksal değerlendirilmesine göre, davacının davalıya ait iş yerinde 14/11/2013-02/10/2018 tarihleri arasındaki dönemde çalıştığı, toplam hizmet süresi 4 yıl 10 ay 18 gündür. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Çalışma yaşamında daha az vergi yada sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Emsal ücret araştırması ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde fesih tarihindeki aylık ücretinin brüt ücretinin 2.900,00 TL ve giydirilmiş brüt ücret (yemek bedeli) ise 3.250,00 TL olduğu anlaşılmıştır.

Belirtmek gerekir ki; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesi uyarınca feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükü işverene aittir. İşçi, feshin işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla ortaya koyduğu sebebe değil başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu sebebi kanıtlamak zorundadır. Yasal düzenlemenin sonucu olarak, işçi kendi isteği ile işten ayrıldığını yada haklı neden olmaksızın işe gelmediği yönündeki savunmanın ispat yükünün de işverene ait olduğu kuşkusuzdur.

Yerleşik Yargıtay uygulamasında hizmet akdinin işverence haksız olarak feshedildiğinin ileri sürmesi halinde, feshin haklı olarak yapıldığının ispat yükü davalı işverene ait olduğu kabul edilmektedir. (Yargıtay 9. HD 2017/34671 E. – 2008/33986 K. Sayılı ve 17/12/2008 tarihli ilamı; Yargıtay 9. HD 2008/13127 E. – 2008/11357 K. ve 05/05/2008 tarihli ilamı)

Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili dava dilekçesinde davacının bedelli askerlik nedeniyle iş akdini sonlandırdığını iddia etmiş; davalı vekili ise bedelli askerlik ile ilgili yasal düzenleme olmadığını ve davacının devamsızlık yaptığını belirtilmiştir. Buradaki uyuşmazlık bedelli askerlik iş akdini haklı olarak feshetme imkanı verip vermediği konusudur.

Bedelli askerlik 7146 sayılı kanun ile 03/08/2018 tarihinde yürürlüğe girmesi ile 21 günlük temel askerlik eğitim süreci de kesinleşmiştir. 4857 sayılı yasaya göre askerlik nedeniyle işten ayrılanların kıdem tazminatı hak edeceği aşikardır. 1475 sayılı yasanın 14.maddesinin 3.bendinde “…Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle…feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir….” hükmü yer almaktadır.

Bedelli askerlik, 21 günlük temel askeri eğitimi içeren bir düzenlemedir. 1111 sayılı kanunun geçici 55.maddesinin 4.fıkrasında “…Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar…” hükmü yer almaktadır.

Dosyada yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının bedelli askerlik görevi nedeniyle iş akdini feshettiği, 1475 sayılı yasanın 14.maddesinin 3.bendinde belirttiği gibi muvazzaf askerlik nedeniyle iş akdini fesheden işçinin kıdem tazminatı alabileceği gibi bedelli askerlik nedeniyle iş akdi fesheden işçinin de kıdem tazminatı hakkı olduğu, davacının bedelli askerlik nedeniyle iş akdini feshettiği ve dosyada yer alan askerlik sevk kağıdından anlaşıldığı, davalı tarafından tutulan devamsızlık tutanaklarının davacı tarafından gönderilen fesih (askerlik nedeniyle) ihtarnamesinden sonra olduğu, fesih beyanından sonra tutulan devamsızlık tutanaklarının hiçbir hüküm ifade etmeyeceği, bu nedenle kıdem tazminatı hakkı olduğu, davacının iş akdini askıda bırakma niyeti olmadığı ve iş akdini tek taraflı feshetme hakkını kullandığı, davacının iş akdinin feshettiğine dair ihtarnameyi 27/09/2019 tarihinde davalıya çektiği, davalının bu tarihten sonra tuttuğu devamsızlık tutanaklarının bir hükmü olmadığı, zaten davacının iş akdini kendisi feshettiğinden devamsızlık tutanaklarının geçerli olmadığından davacının kıdem süresi de dikkate alınarak 1475 sayılı yasanın 14.maddesinde öngörülen kıdem tazminatı talebinde haklılık bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Toplanan ve değerlendirilen kanıt durumuna göre, hesap Bilirkişisi …… tarafından düzenlenen ilmi ve kazai içtihatlara uygun gerekçeli ve hüküm kurmaya yeterli bilirkişi raporundaki hesaplamalar ve miktarlar çerçevesinde aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir…” gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir.

Davacının, bedelli askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılması sonucu kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Kıdem tazminatı, kanunda düzenlenen asgari bir yıllık çalışma süresini dolduran işçinin iş sözleşmesinin kanunda belirtilen sebeplerden biriyle işçi ya da işveren tarafından sona erdirilmesi halinde işçiye veya kanuni mirasçılarına kıdemi ve ücreti dikkate alınarak işverence ödenen bir tazminattır.

1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte bulunan 14. maddesinde “Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin…muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle…feshedilmesi…hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.” hükmü bulunmaktadır.

7146 sayılı Askerlik Kanunu İle Diğer Bazı Kanunlarda Ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (Kabul Tarihi: 26/7/2018) 2. maddesinde ise “Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.” hükmü yer almaktadır.

1475 sayılı İş Kanunu’nun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü bendi gereği kıdem tazminatına hak kazandıran hallerden biri de muvazzaf askerliktir. Muvazzaf askerlik nedeniyle, iş sözleşmesini 17. maddeye göre fesheden işçiye, işveren kıdem tazminatı ödemek zorundadır.

Muvazzaf askerlik kanunda tanımlanmamıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri personel yasasına ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununa ve 1111 sayılı Askerlik Kanununa göre muvazzaf askerlik deyiminden sürekli, diğer bir ifade ile daimi askerlik anlaşılmaktadır. Ancak İş K.m.14/3 çerçevesinde muvazzaf askerlik geçici, yedek, kısa dönem askerlik hizmeti anlamında kullanılmıştır. Bu bağlamda muvazzaf askerlik hizmeti, Askerlik Kanunu’na göre her erkek Türk vatandaşının yapmakla yükümlü olduğu askerlik hizmetidir ve işçi tarafından sözleşmesinin bu sebeple feshi kıdem tazminatına hak kazandırır.

İş sözleşmesinin muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle feshedilmiş sayılabilmesi için işçinin işten ayrılması ile askere gidiş tarihi arasında uzun bir süre geçmemiş olmalıdır. Bu bağlamda feshin nedeninin askere gitme olduğunu kabul etmeye imkan sağlayacak makul bir süre olmalıdır.

Kıdem tazminatına hak kazanma bakımından işçinin iş sözleşmesini muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle feshetmesi yeterli olup, askerliğin kısa süreli ya da bedelli olması önem taşımaz. 1475 sayılı Kanunun 14. maddesi “Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla” işten ayrılanların kıdem tazminatına hak kazanacağını düzenlemekle yetinmiş, muvazzaf askerlik hizmetinin ne şekilde yapılacağı, diğer bir ifade ile fiilen mi yoksa bedel ödemek suretiyle mi yapılacağı konusunda bir ayrım yapmamıştır. Bu bağlamda bedelli askerlik suretiyle muvazzaf askerlik hizmetini yapmış sayılmak için işyerinden ayrılan işçinin de kıdem tazminatına hak kazanması gerekir.

Bu durumda 2018 yılı bedelli askerlik uygulamasında, temel askerlik eğitimini tamamlayarak bedelli askerlik yapan işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. İşçinin bir yandan 7146 sayılı Kanunda getirilen ücretsiz izin hakkı, bir yandan da 1475 sayılı Kanunda öngörülen kıdem tazminatını talep etme hakkı vardır. İşçinin bu bağlamda seçim hakkı vardır.

Somut olaya gelince, davacı işçi davalı Bankada uzman yardımcısı görevinde çalışmakta iken, 06/10/2018 sevk tarihi olan askere sevk belgesi ile (bedelli/dövizle sevk) birlikte 27/09/2018 tarihli ihtarname ile işverene iş akdini askerlik nedeniyle feshettiğini bildirmiş ve kıdem tazminatı talep etmiş olup, yukarıdaki açıklamalar ışığında kıdem tazminatına hak kazandığı açıktır. İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasa ile dosya içeriğine uygundur, aksine itirazların hiçbirisi yerinde görülmemiştir.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, İlk Derece Mahkemesi’nin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile İlk Derece Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

B-Kararın icrasının istinaf inceleme sonucuna kadar ertelenmesi talebi vardır. Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde tehiri icra talebinde bulunmuş ise de, dosyada icra takibine yönelik belge ve yatırılan teminat gözükmediğinden bu konuda karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

C-Kamu düzeni açısından maddi-hukuki durumun incelenmesinde; İlk Derece Mahkemesi’nin kararında Dairemizce re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık hallerinden hiç birisinin bulunmadığı saptanmıştır.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

İstanbul 24. İş Mahkemesi’nin 24/10/2019 tarih, 2019/126 Esas, 2019/553 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince davalı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

Alınması gereken 1.075,76 TL istinaf karar harcından, peşin yatırılan 268,93 TL nispi harcın mahsubu ile eksik kalan 806,83 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Karar tebliğ ve harç tahsil müzekkeresi işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7/3 maddesi yollaması ile 6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, 26/12/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.