Boşta geçen süre ücretinden başka bir işten elde edilen gelirin indirilmesi doğru değildir.

9. Hukuk Dairesi         2016/11408 E.  ,  2019/22589 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerice istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 01.09.2012 tarihinde işe başladığını ve kesintisiz olarak 29.11.2013 tarihine kadar çalıştığını, bu tarihte işten çıkarıldığını, ücretinin brüt 8.925 TL olup, 451,42 TL sosyal yardım aldığını, yılda en az bir kez prim aldığını, aldığı son primin net 5.834,83 TL olduğunu, işçilere geçen yıl iki-üç maaş oranında prim verildiğini ve %7,4 oranında zam yapıldığını, işten çıkarılma kararına karşı müvekkili tarafından …. İş Mahkemesi’nin 2013/958 Esas sayılı dosyası ile açılan işe iade davası sonucunda müvekkilinin işe iadesine karar verildiğini, kesinleşen mahkeme kararının tebliği ile birlikte 27.11.2014 tarihinde davalıya İstanbul 57. Noterliği’nin 2014/25149 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işe iade ve 4 ay boşta geçen süre ücretinin ödenmesi talebinde bulunulduğunu, davalı şirketin … Noterliği’nin 15.12.2014 tarih ve 2014/13396 yevmiye numaralı ihtarnamesini göndererek 3 iş günü içinde aynı şartlar ve koşullar çerçevesinde müvekkilinin işe başlatılacağının bildirildiğini ve 4 aylık ücret alacağı olan 26.045,83 TL’den yapılan mahsup sonucunda 8.573,26 TL ödemede bulunulduğunu, ihtarname gereği müvekkilinin 22.12.2014 tarihinde işe başladığını, dava tarihi olan 30.12.2014 tarihine kadar çalıştığını, müvekkiline aynı şartlar sağlanarak işe başlatılması gerekirken bunun yapılmadığını, davalının işe başlatma konusunda samimi olmadığını ileri sürerek, bakiye boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, kıdem tazminatı ve ücret alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının başvurusu üzerine 3 gün içerisinde çalışmaya başlaması gerektiğinin kendisine tebliğ edildiğini, ayrıca müvekkili şirket tarafından ödenmesi gereken 4 aylık boşta geçen süreye ilişkin ücretten davacı işten çıkarken ödenen toplam 17.472,57 TL’nin mahsup edilerek 8.573,26 TL ödeme yapıldığını, davacının müvekkili şirkete ait bulunan Kidzania Çocuk Dünyası adlı işyerinde çalıştığını, davacının iş akdine son verilmesinden sonra müvekkili şirkete ait söz konusu işyerinin Akasya Çocuk Dünyası A.Ş. adlı üçüncü bir şirkete devredildiğini, davacının işten ayrılmadan önce çalıştığı işyerinin sonradan başka bir şirkete devredilmesi, bu işyerinin kapanması ve yine müvekkili şirketin toplu işçi çıkarma sürecine girmesi nedeniyle davacının tekrar işe başlatılması hususunda fiili imkansızlık söz konusu olmasına rağmen müvekkili şirketin davacıyı işe başlatmaktan kaçınmadığını, bu nedenle davacının müvekkili şirketin iyi niyetli olmadığı ve işe çağrısında samimi olmadığı yönündeki tüm beyanlarının asılsız olduğunu, müvekkili şirketin davacıyı daha önce çalıştığı işyeri ile aynı yerde bulunan işyerinde ve yine aynı koşul ve şartlarda tekrar işe başlattığını, davacının daha önce çalıştığı işyerinin başka bir şirkete devir edildiğini bilmesine karşın eski çalışma arkadaşları ile odasının aynı olmadığından bahisle fesih yoluna başvurmasının kötü niyetli olduğunu, çalışanlara düzenli olarak prim verilmesi konusunda bir işyeri uygulaması bulunmadığını, iddia edildiği gibi diğer personele zam yapılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçi boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret alacağını talep etmiş, hükme esas alınan raporda davacının boşta geçen süre içinde başka bir işte çalışmasının olduğu belirtilerek hesaplama 3 ay 4 gün üzerinden yapılmıştır. Yine aynı şekilde Mahkemece fark kıdem tazminatının re’sen hesaplanmasında da kıdem tazminatına esas hizmet süresine 3 ay 4 gün eklenerek sonuca gidilmiştir.
Feshin geçersizliğinin tespitiyle işe iade kararı sonrasında işçinin başvurusu üzerine ödenmesi gereken boşta geçen süre ücretinden başka bir işten elde edilen gelirin indirilmesi ya da diğer işte çalışılan sürenin mahsubu doğru değildir. Davacının yasa gereği en çok dört aya kadar süre içinde çalışması varmış gibi işçilik alacaklarının hesabı gerektiğinden Mahkemece indirim yapılmak suretiyle istekle ilgili hüküm kurulması hatalıdır. Çalışılamayan süre 4 aydan fazla olduğundan kıdemine 4 ay eklenerek farklı kıdem tazminatına karar verilmelidir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.