Emsal ücret araştırması yapılması bakımından oluşturulan ve kesin süre ihtiva eden ara karar usulüne uygun değildir.

Hukuk Genel Kurulu         2015/2726 E.  ,  2017/2007 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.02.2011 gün ve 2009/287 E.- 2011/82 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 03.10.2013 gün ve 2011/31424 E.- 2013/25000 K. sayılı kararı ile;
“…A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı şirketin Ankara’da kurulu işyerinde 1998 Kasım ayından emekli olduğu 31.12.2006 tarihine kadar çalıştığını ve kıdem tazminatının kısmen ödendiğini, emekli olduktan sonra 7 ay daha çalışıp iş aktinin haklı neden olmadan feshedildiğini, ilk dönem için fark kıdem tazminatı, ikinci dönem için ihbar tazminatı istediklerini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının pazarlama elemanı olarak 1998-2006 tarihleri arasında çalışıp, 2006 yılında emeklilik nedeniyle işten ayrılıp kıdem tazminatını aldığını ve emeklilik sonrası çalışmaya devam etmek istediğinden 01.01.2007 tarihinden itibaren 1.100,00 TL ücretle çalışması konusunda tarafların anlaştığını, ancak emeklilik sonrası çalışmasında cari hesaplarda usulsüzlük yaptığının ortaya çıktığı için işine son verildiği halde davacıya ihbar tazminatı ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçiye ödenen aylık ücretin ne kadar olduğu noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, davacı dava dilekçesinde emeklilik ile sona eren dönem için fark kıdem tazminatı , ikinci dönem için ihbar tazminatı istediklerini belirtmiştir. Bu nedenle davacının ilk dönem çalışmasının kıdem tazminatı ödenerek tasfiye edildiği açıktır. Ancak davacının ücreti taraflar arasında tartışma konusudur. Davacı ücretinin 1750.00 -TL net olduğunu ileri sürmüştür. Davalı ise emekli olmadan önce asgari ücret, daha sonra 1.100-TL net ücret aldığını savunmuştur. Dolayısıyla mahkemece davacının alabileceği ücretin belirlenmesi amacıyla yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda emsal ücret araştırması yapılması gerekir. Ayrıca elde edilecek sonuçlar davacının sunduğu ücret yazısı ile birlikte bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu değerlendirmeden sonra davacının ücreti kesin olarak tespit edilerek fark kıdem tazminatı alacağı olup olmadığına ilişkin hesaplama yapılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir…”
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde çalışırken emekli olduğunu, emekli olduktan sonra 7 ay daha çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini, ücretinin net 1.750,00-TL olmasına rağmen bordrolarda asgari ücret olarak gösterildiğini, en son aylık 1.100,00-TL ücretin banka hesabına yatırıldığını, kalan 650,00-TL’nin elden ödendiğini, emeklilik nedeni ile kıdem tazminatının kısmen ödendiğini, zira ödenen kıdem tazminatının asgari ücret üzerinden hesaplandığı için eksik olduğunu, ikinci dönem çalışması için ise ihbar tazminatı ödenmediğini ileri sürerek hizmet tespiti davası açma ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davacının sigorta primlerinin gerçek ücreti üzerinden ödenmesi gerektiğinin tespiti ile fark kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının faizleri ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili davacının pazarlama elemanı olarak 1998-2006 yılları arasında çalışıp 2006 yılında emeklilik nedeniyle işten ayrıldığını, kıdem tazminatını aldığını, emeklilik sonrası 01.01.2007 tarihinden itibaren aylık 1.100,00-TL ücretle çalışması konusunda tarafların anlaştığını, ancak emeklilik sonrası çalışmasında cari hesaplarda usulsüzlük yaptığı ortaya çıktığı için işine son verildiği hâlde davacıya ihbar tazminatı ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davacının davalı şirket nezdinde 01.02.1998-31.12.2006 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığı, yaşlılık aylığı almak için iş yerinden ayrıldığı, asgari ücret üzerinden kıdem tazminatı ödendiği, kuruma bildirilen prime esas kazançlarında bir eksiklik bulunmadığı, emeklilik sonrası davalı işyerinde çalışmaya devam eden davacının aylık ücretinin net 1.100,00-TL olduğu, toplam 7 ay çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshi nedeni ile ihbar tazminatı talep etmekte haklı olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, kıdem tazminatı isteminin reddine, ihbar tazminatı talebinin ise kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle karar bozulmuştur.
Mahkemece önceki gerekçeye ilaveten 15.07.2009 tarihli duruşmada emsal ücretle ilgili 4 numaralı ara kararın oluşturulduğu, davacı vekilinin ara karar gereğini yerine getirmediği, bu durumda mahkemece yapılacak bir işlem bulunmadığı, ücret miktarının tespiti konusunda ispat külfetinin davacı üzerinde olduğu, ara karar yerine getirilmediği takdirde mahkemenin davacı yerine geçerek araştırma yapmasının taraf olması anlamına geleceği, gerek İş Kanununda gerekse usul kanunlarında hâkimin resen ücret araştırması yapacağına dair hüküm bulunmadığı, aksine düşüncenin kabulü hâlinde mahkemenin davacının yerine geçmesi anlamına geleceği gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı vekili tarafından temyize getirilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davacının gerçek ücretinin tespiti bakımından emsal ücret araştırması yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce mahkemenin ilk kararında karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre 1.100,00-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya, 1.100,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine hükmedilmiş iken, direnme kararında davacı lehine 300,00-TL; davalı lehine 1.132,89-TL vekâlet ücretine hükmedilmesinin davacı vekilinin bu yöne ilişkin açık temyizi olmadığı dikkate alındığında usuli bir sorun teşkil edip etmediği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca davacının bu yöne ilişkin açık temyizi olmadığından ön sorun bulunmadığı oybirliği ile kabul edilerek işin esasının görüşülmesine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 32’nci maddenin ilk fıkrasında genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez.
Nitekim 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401’inci maddesinde, “İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.
İş sözleşmesinin sona ermesi hâlinde işçilik alacaklarının miktarı belirlenirken, bu hesabı doğrudan etkileyecek olan işçinin gerçek ücretinin saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret; işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir.
Uygulamada taraflar arasında ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık daha çok görünüşte bir ücret belirlemeleri ancak bu ücretin aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmaması durumunda ortaya çıkmaktadır. Bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret-SGK primlerini daha az ödemek veya daha düşük vermek amacı ile -bordroya yansıtılmamakta ya da çift bordro düzenlenmekte, görünüşte daha düşük-örneğin asgari ücret olarak- gösterilmektedir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s. 394,395).
Böyle bir durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmakta olup iş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya iş sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.07.2003 gün ve 2003/21-440 E. 2003/440 K., 28.06.2006 gün ve 2006/9-479 E.-2006/484 K., 22.10.2008 gün ve 2008/9-641 E.-2008/649 K. ve 18.11.2015 gün ve 2014/9-1557 E.-2015/2648 K. sayılı kararlarında da benzer ilkeler benimsenmiştir.
Öte yandan davanın açılmasıyla başlayan yargılama faaliyetinde, karara ulaşmak bakımından mahkeme ve taraflarca yapılması gereken belirli işlemler bulunmakta olup, her işlemin belli bir zaman aralığında yapılması gerekmektedir. Usul hükümleri ile normatif bir değer kazanan bu zaman aralıklarına süre denilmektedir. Böylece usul işlemlerinin yapılması zamansal olarak tarafların ya da mahkemenin arzularına, inisiyatifine bırakılmamış olmaktadır.
Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda öngörülen süreler nitelikleri bakımından taraflar için ve mahkemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye ayrılır.
Mahkemeler için öngörülen sürelerin, taraflar için öngörülen sürelerden farkı; sürenin geçirilmiş olmasının, o sürede yapılması öngörülen işlemin yapılma olanağını ortadan kaldırmamasıdır. Başka bir deyişle hâkim gecikmeli de olsa süreye bağlanmış olan işlemi yapabilir. Dolayısıyla gecikmeli de olsa yapılan işlem, oluşturulan karar hukuken geçerlidir ve süresinde yapılmış gibi hukuki sonuç doğurur.
Sürelerin önemli bir kısmı, taraflar için konulmuş sürelerdir. Taraflar bu süreler içinde belli işlemleri yapabilirler veya yapmaları gerekir. Bu süre içinde yapılamayan işlemler tekrar yapılamaz ve süreyi kaçıran taraf aleyhine sonuç doğurur. Taraflar için konulmuş süreler; kanunda belirtilen süreler ve hâkim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır:
Kanunda belirtilen süreler kanun tarafından öngörülmüş (cevap süresi, temyiz süresi gibi) süreler olup, bu süreler kesindir. Bir işlemin kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece resen gözetilir.
Hâkimin tespit ettiği süreler ise kural olarak kesin değildir (Kuru, Baki/ Arslan Ramazan/ Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden Yazılmış 22. Baskı, Ankara 2011, s.749).
Hâkim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi 6100 sayılı HMK’nın 90’ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak azaltıp çoğaltabilir ve bu sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir (HMK m.94/2, HUMK m.159).
Yukarıda da belirtildiği üzere ilke olarak hâkimin verdiği süre kesin olmayıp kesinlik için şu iki koşuldan birinin varlığı zorunludur:
İlk koşul, hâkimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında bu talep üzerine hâkimin verdiği ikinci sürenin kesin olması ve bu kesinliğin kanundan kaynaklanmasıdır (HUMK m.163, c.4, HMK. 94/2). Bu hâlde ikinci kez verilen sürenin kesin olduğu belirtilmemiş ve ihtar edilmemiş olsa dahi sonuç değişmez.
İkinci hâlde ise kanuna göre hâkimin tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna da karar verebilmesidir (HUMK m.163/3 c.3, HMK m. 94). Ancak böyle bir durumda kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için buna ilişkin ara kararının kanuna ve içtihatlara uygun şekilde oluşturulması, hiçbir tereddüde yer vermeyecek derecede açık olması ve kesin süreye uyulmamasının sonuçlarının ilgili tarafa ihtar edilmesi gerekir.
Kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu, yargısal kesin süreyle sadece tarafların değil, hâkimin de bağlı olduğu, dolayısıyla hâkimin bu tür bir ara kararından dönmesinin hukuken geçersiz bulunduğudur.
Kısaca; ister kanun, ister hâkim tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir.
Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 12.12.2012 gün ve 2012/9-1202 E.- 2012/1218 K.; 05.03.2014 gün ve 2013/9-651 E.- 2014/202 K. sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili müvekkilinin ücretinin net 1.750,00-TL olmasına rağmen kayıtlarda asgari ücret olarak gösterildiğini, emeklilik sonrası çalıştığı dönem bakımından ise ücretin 1.100,00-TL olarak gösterildiğini, bu miktarın banka hesabına yatırıldığını, kalanının elden ödendiğini iddia etmiş iken; davalı vekili davacının ilk dönem çalışmasında asgari ücretle çalıştığını, emeklilik sonrasına rastlayan ikinci dönemde ise net 1.100,00-TL olarak kararlaştırıldığını savunmuştur.
Mahkemece davacının gerçek ücretinin tespiti bakımından 15.07.2009 tarihli duruşmada “4-Davacının eğitim durumu, mesleki kıdemi, ne iş yaptığı, akdin feshinde aldığı çıplak ve giydirilmiş ücretin ne olduğu, davacı vekilince bir dilekçe ile 20 günlük sürede bildirildiğinde ve gideri ödendiğinde dava dilekçesi ve cevap dilekçesi örneklerinin yazıya eklenerek; buna göre davacının alabileceği ücretin araştırılıp Mahkememize bildirilmesi için Ankara Ticaret Odasına müzekkere yazılmasına, aynı müzekkerenin bir örneğinin ilgili Meslek Odası Başkanlığına da yazılmasına, sürenin kesin olduğunun İHTARINA, Bu süre içinde yapılmadığı takdirde davacı tarafın bu talebinden vazgeçmiş sayılacağının İHTARINA (İHTARAT YAPILDI)…” şeklinde ara karar verilmiştir.
Akabinde 06.10.2009 tarihli duruşmada aynı ara karar tekrar oluşturulmuştur. Bundan sonraki aşamada emsal ücretle ilgili işlem yapılmadan davacının ilk dönem çalışması sırasında asgari ücretle; ikinci dönem çalışması sırasında ise net 1.100,00-TL ücretle çalıştığı kabul edilerek karar verilmiştir.
Ne var ki, emsal ücret araştırması yapılması bakımından oluşturulan ve kesin süre ihtiva eden ara kararlarının, ödenmesi gereken giderin yani müzekkere masrafı miktarının açıkça ara kararda yer almaması nedeni ile usulüne uygun olduğunun kabulü mümkün değildir.
O hâlde mahkemece emsal ücret araştırması için usuli işlemlerin ikmali ile sonuca göre dosya içindeki deliller ile birlikte değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.
Her ne kadar Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında iş sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerekmediği, iş sözleşmesinin sözlü olarak da yapılabileceği, bu bağlamda tarafların davacı işçiye ödenecek ücretin miktarı konusunda sözlü olarak anlaştıkları, dosya içindeki ücret belgesinin davacı işçiye bankadan kredi çekmesi için verildiği, davacının aldığı ücret miktarına ilişkin tanık beyanı bulunmadığı, bu hâlde 6098 sayılı Borçlar Kanunu’na göre emsal ücret araştırması yapılmasının gerekmediği, direnme kararının bu değişik gerekçe ile onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı işçi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda yazılı nedenlerden dolayı değişik gerekçe ile BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatıran geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 20.12.2017 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda davalı şirkete ait işyerinde 01.02.1998-31.07.2007 tarihleri arasında pazarlamacı olarak çalışan davacı işçinin son aylık ücret miktarı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Aylık ücret miktarının işyeri kayıtlarında belirtilenden daha fazla olduğunu ispat külfeti davacıya aittir. Yargıtay uygulamasına göre işçi bu yöndeki iddiasını her türlü delille kanıtlayabilir. Bu bağlamda aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle iddianın kanıtlanması mümkündür.
Davacı son aylık ücret miktarının net 1.750 TL olduğu halde bordorlarda asgari ücret gösterildiğini, 650 TL’sinin elden ödendiğini iddia etmiş, bu konuda tanık anlatımlarına, işyeri ve banka kayıtlarına, 19.12.2005 tarihli belgeye ve ücret bordrolarına dayanmıştır. Davalı işveren ise aylık ücret miktarının işyeri kayıtlarında görüldüğü gibi 1.100.-TL olduğunu ileri sürmüştür.
İşyeri kayıtları ve banka hesap ekstresine göre davacının son aylık ücretinin net 1.100 TL olduğu anlaşılmaktadır. Temmuz 2007 tarihi itibariyle yasal aylık asgari ücret brüt 585 TL, net 419 TL dir.
Somut olayda dinlenen tanıkların hiçbiri davacının son aylık ücretinin 1.750 TL olduğu veya 650 TL’sinin elden ödendiği yönünde beyanda bulunmamışlardır. Davacı tanıklarının tamamı davacının ücretini bilmediklerini açıkça belirtmişlerdir. Davalı tanıklarından biri davacının asgari ücretle çalıştığını, diğeri ise ücretini bilmediğini açıklamıştır.
Dosyada mevcut Yapı Kredi Bankası şubesine hitaben yazıldığı anlaşılan 19.12.2005 tarihli işverenlik yazısında davacının aylık net ücretinin 1.500 TL olduğu belirtilmişse de, bu tür belgelerin bankalardan kredi kartı veya kredi alabilmek için düzenlendiği, çoğu zaman gerçek ücret miktarını yansıtmadığı uyulamalardan anlaşılan bir gerçektir. Aralık 2005 tarihi itibariyle yasal asgari ücretin net 350,15 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda sözü edilen bu belgenin de ücret miktarının belirlenmesinde dikkate alınması mümkün görülememektedir. Nitekim, Özel Dairece verilen bozma kararında da söz konusu belgenin iddianın ispatı açısından yeterli görülmediği anlaşılmaktadır.
Mahkemece davacının son aylık ücret miktarının 1.100 TL olduğu sonucuna varılarak verilen karar 9.Hukuk Dairesi tarafından emsal ücret araştırmasının yapılması gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece emsal ücretin belirlenmesi amacıyla yazılan müzekkereye ilişkin gerekli masrafın davacı tarafça ihtara rağmen yatırılmadığı, emsal ücret araştırmasının re’sen araştırılamayacağı gerekçesiyle bozma kararına direnilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401.maddesinde “İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre işverenin emsal ücreti ödeme yükümlülüğü ücretin sözleşmeyle kararlaştırılmadığı hallerde söz konusudur. Ücret sözleşmede kararlaştırılmış ve fakat miktarı konusunda uyuşmazlık çıkmışsa ücretin miktarı ispat kuralları çerçevesinde belirlenmelidir. Başka bir anlatımla bu ikinci ihtimalde işverenin emsal ücret ödemesi gerektiği kabul edilemez. İşçi kararlaştırılan ücreti ispatlamak zorundadır. Aksi halde tarafların emsal ücretin altında ücret kararlaştıramayacakları gibi bir sonuca gidilir ki, bu durumda emsal ücrete “asgari ücret” niteliği verilmiş olur. Halbuki tarafların asgari ücretten aşağı olmamak kaydıyla emsal ücretin altında bir ücret kararlaştırmaları mümkündür. Bu konuda ayrıca ve önemle belirtmek gerekir ki, sözleşme ile kararlaştırılan ücret miktarına ilişkin uyuşmazlığın çözümünde taraflarca hazırlama ilkesi geçerlidir.
Belirsiz süreli iş sözleşmesi yazılı veya sözlü yapılabilir. Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin sözlü yapıldığı, sözleşmede asgari ücretin üzerinde aylık ücret miktarını kararlaştırdıkları noktasında tartışma bulunmamaktadır. Davacı kararlaştırılan ücretin işyeri kayıtlarında görülenden daha yüksek olduğuna yönelik iddiasını belirttiği delillerle kanıtlamış değildir. Uyuşmazlık konusu olayda emsal ücretin işveren yönünden bağlayıcılığından da söz edilemeyeceğine göre emsal ücretin re’sen araştırılmasına yönelik Özel Dairenin bozma kararına katılmak mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan, kararın bozulmasına yönelik sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.