İş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır.

9. Hukuk Dairesi         2016/27098 E.  ,  2020/11592 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 27.06.2001-05.07.2006 tarihleri arasında davalının Rusya’daki inşaat şantiyelerinde fayans ustası olarak çalıştığını, davacının aylık 1.100 USD aldığını, ayrıca 3 öğün yemek ve yatmak için tahsis edilen koğuştan faydalandığını, davacının iş bitimi sebebiyle işten çıkarıldığını ve yurda gönderildiğini, iş olunca çağrılacağının belirtildiğini ancak yeniden işe davet edilmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının 27.6.2001-15.3.2002 ve 03.05.2002-20.10.2003 ve 05.05.2005-05.07.2006 tarihleri arasında olmak üzere aralıklı olarak çalıştığını, davacının saat ücretinin 2,3 USD olduğunu, aylık 517,50 USD aldığını, davacının ücrete ilişkin iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının 2004 yılı öncesi çalışmalarının zamanaşımına uğradığını, ayrıca davacının önceki çalışmalarında kıdem tazminatını hakkettiğini ispatlaması gerektiğini, davacının son çalışmasını istifa ederek kendisinin sonlandırdığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının işyerinde 27.06.2001-15.03.2002, 03.05.2002-20.10.2003 ve 05.05.2005-05.07.2006 tarihleri arasında üç dönem halinde çalıştığı, davanın 03.01.2015 tarihinde açıldığı gözetilerek 6098 sayılı Borçlar Kanunu 146. maddesi kapsamında 03.01.2005’den önceki kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin zaman aşımına uğradığı, davacının son çalışması olan 05/05/2005-05/07/2006 dönemine ilişkin talepte bulunabileceği ancak bu çalışmasının da davacının isteği ile sona erdiği, farklı değerlendirme yapılabilecek delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İş sözleşmesinin feshi, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağı ve tazminatlara esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.
Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan mülga 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.
Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl çalışma koşulu işçi lehine azaltılabilecektir.
İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.
İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.
İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.
İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.
İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün olmaz. Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır.
İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin, -işyeri devri ayrık olmak üzere- asıl işverene ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesinin de mümkün değildir.
Mülga 1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem 10 yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.
Somut uyuşmazlıkta, dosya içeriği ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından davacının davalıya ait işyerinde 27.06.2001-15.03.2002, 03.05.2002-20.10.2003 ve 05.05.2005-05.07.2006 tarihleri arasında üç dönem halinde çalıştığı anlaşılmakta olup, bu durum mahkemenin de kabulündedir.
Öncelikle, Mahkemece davacının ilk iki çalışma dönemi yönünden taleplerin zamanaşımına uğradığına karar verilmiş ise de, çalışmalar sonrasında ara verilen dönem 10 yılı aşmadığından hizmet süresi bakımından taleplerin zamanaşımına uğradığından söz etmek mümkün olmayıp karar bu yönüyle hatalıdır.
Öte yandan, iş hukuku yargılamasında iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğinin ileri sürülmesi halinde feshin haklı olarak yapıldığının ispat yükü işverene düşer.
Davacı taraf dava dilekçesinde, iş sözleşmesinin davalı tarafından hiçbir haklı nedene dayanmaksızın feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı ise ilk iki çalışma döneminin sona erme şekli konusunda somut bir beyanda bulunmadığı gibi feshin haklı olarak yapıldığını da kanıtlayamamıştır. Son dönem çalışmasında ise davacı, iş bitimi nedeniyle işten çıkarılıp yurda gönderildiğini, işverenin iş olunca yeniden işe çağıracağını bildirdiğini ancak çağırmadığını iddia etmiş, davalı ise davacının 05.07.2006 tarihinde izne gittiğini ve 31.07.2006 tarihinde işe dönmesi gerekirken dönmediğini, istifa ettiğini savunmuştur. Dosya içeriğine göre davalı işveren davacının 05.07.2006 tarihinde izne ayrıldığını savunmuş ise de, izne çıkış formunda işe dönmesi gereken tarihin boş bırakıldığı, uçak biletinin dahi tek gidiş olarak alındığı, ayrıca davacının istifa ettiği savunulmasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu çıkışının Kod:22 (diğer nedenler) ile yapılarak savunma ile işveren kayıtlarının çeliştiği anlaşılmıştır. Davacının son dönem çalışmasında da iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiği dikkate alınarak davacının işyerindeki fasılalı çalışmaları birleştirilerek, kıdem ve ihbar tazminatlarının belirlenen toplam çalışma süresi için davacının son aldığı giydirilmiş ücret üzerinden hesaplatılıp hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.