İşçinin raporlu olduğu süre içerisinde kayınpederinin işine yardım etmesi geçerli nedenle fesih sebebidir.

9. Hukuk Dairesi         2018/10537 E.  ,  2019/9466 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 28. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ : … 5. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
… Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 30/07/2007-07/11/2016 tarihleri arasında davalı işverenin …’te bulunan işyerinde kalite kontrolcü-c görevinde çalıştığını, davacının iş akdinin raporlu olduğu süre içerisinde hayvan pazarında fotoğraflanmasının fesih nedeni olarak gösterildiğini, davalı işveren tarafından yapılan feshin haksız ve kötü niyetli olduğunu iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının Kurban Bayramı öncesine denk gelecek şekilde 11/08/2016 tarihinden itibaren hastalık istirahati aldığını, istirahat boyunca şirkete ait kıyafetler ile hayvan pazarında çalıştığının tespit edildiğini, davacının sözlü savunmasında da yetiştirdiği hayvanları satmak için istirahat aldığını belirtmesi nedeniyle iş akdinin disiplin kurulu kararı ile İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının istirahatli olduğu sürede kendi nam ve hesabına iş yapması nedeniyle işvereninin güvenini sarstığını, davacının davalı işyerinde giydiği ve firmanın markasının işli olduğu üniformalar ile herkesin görebileceği alanda çalışıyor olmasının müvekkil şirketin markasını ve toplumda bıraktığı izlenimi kötülediğini davacının savunmasının alındığı 08.09.2016 dan 07.11.2016 ya kadar sürekli raporlu olduğu anlaşıldığından fesih yazısının ancak 07.11.2016 da tebliğ edilebildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, davacının iş akdi 4857 sayılı İş Kanunu 25/II-e maddesi gereğince doğruluk ve bağlılık ile bağdaşmayan davranışlar nedeni ile feshedildiği, davacının hayvan pazarında satış yaptığına dair somut bir belgenin bulunmadığı, keza işverenin fesih ihbarında kullandığı davacının kabul yönündeki beyanının gerçeği yansıtmadığı ve tüm bu nedenlerle davacının feshe konu yapılan doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunduğunun ve haklı fesih olgusunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf başvurusunda; feshin haklı nedene dayandığını davacının istirahatli olduğu tarihte istirahat boyunca hayvan pazarı olarak bilinen alanda şirkete ait … yazılı kıyafetlerle çalıştığının belirlendiğini, savunmasının alındığını, davacının uymayı taahhüt ettiği temel ilkelere aykırı davrandığını, davacının istirahatli iken hayvan pazarında kayın pederinin yanında çalıştığını, davacının da satış için yardım ettiğini doğruladığını belirterek; yerel mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.
F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya ve dosya içeriğine uygun olduğu, aksine itirazların hiçbirisinin yerinde görülmediği, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, İlk Derece Mahkemesinin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile İlk Derece Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
G)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25. maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680 Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 07.11.2016 tarihli iş akdi fesih bildirimiyle hastalığı nedeniyle istirahatli olduğu dönemde hayvan pazarı tabir edilen alanda üzerinde … iş kıyafetiyle çalışması ve doğruluk ve bağlılığa uygun düşmeyen davranışlarda bulunması nedeniyle 12/09/2016 tarihli Disiplin Kurulu kararına istinaden Grup TİS madde 24/b ve İş Kanunu’nun 25/II-e maddeleri gereği haklı nedenle feshedilmiştir.
Davacının fesihten önce alınan savunmasında bel rahatsızlığının artması nedeniyle hastaneye gidip rapor almak zorunda kaldığını bu dönemde kurban pazarında giyilebilecek en uygun kıyafetin artık kullanılmayan işyeri kıyafetlerini olduğunu belirttiği, yargılama sırasında mahkemece alınan beyanında ise yazılı savunmasını yaparken kayınpederimin hayvan pazarındaki hayvanlarının olduğu yere gidip 1-2 saatliğine yardımcı olduğunu söylediğini, kendi yetiştirdiği hayvanları sattığını kabul ettiği şeklinde bir beyanda bulunmadığını belirtmiştir.
Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından … beyanında davacının Haziran ayında yanına gelerek bu yılki yıllık iznini kurban bayramı döneminde kullanmak istediğini söylediğini, kendisine fabrikada yeteri kadar çalışan kalırsa yıllık iznini kurban bayramı döneminde kullanabileceğini söylediğini, ancak daha sonra fabrikada yapılan planlamada yıllık izin döneminde kimsenin kalmayacağı anlaşılınca çalışanlarına geri dönüş yaparak yıllık izin tarihi belirlendiğini,o tarihte de herkes yıllık iznini kullandığını, bu nedenle de davacıya istediği dönemde yıllık izin veremediğini, akabinde davacının istirahat raporu aldığını, geçen yıl Ağustos ayında da Kurban bayramından önce rapor aldığında da davacıyı hayvan pazarında gördüğünü, davacıya tesadüfen denk geldiğini, çünkü kurban bakmaya gittiğini, davacının hayvan pazarında oturduğunu, ertesi gün başka bir çalışanın da kurban bakmaya pazara gittiğinde yine davacıyı orada gördüğünü ,kendi aldığı kurbanını fotoğraflarken davacının da fotoğrafta çıktığını davacı hakkında raporlu iken dışarıda çalıştığı gerekçesiyle işlem yapılarak iş akdinin feshedildiğini beyan etmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının kurban bayramı öncesinde davalı işverenden izin talep ettiği ve talep ettiği iznin uygun görülmemesi üzerine davacının aynı döneme denk gelecek şekilde işverene istirahat raporu sunduğu ve davacı işçinin istirahat raporu aldığı dönemde hayvan pazarında kayınpederine hayvan satışında yardımcı olduğunun görüldüğü, bunun üzerine istirahat raporunun sıhhatinden şüphe duyan işverenin davacının iş akdini bu sebeple feshettiği bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından sunulan istirahat raporunun sahteliği veya hatıra binaen verilmiş bir rapor olduğu hususu kesin olarak iddia ve ispat edilemese de davacının yıllık izin kullanma talebinin kabul görmemesinden sonra istirahat raporu aldığı ve raporluyken hayvan pazarında kayınpederine yardım ettiği hususları birlikte değerlendirildiğinde davalı işverenin raporun sıhhati hususunda şüpheye düşmesi makul görülmelidir. Davacının feshe konu edilen bu eylemleriyle işverenle arasındaki güven ilişkisini zedelediği ve artık işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin feshi haklı neden ağırlığında olmasa da geçerli nedene dayanmakta olup mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi’nin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 44,40 TL karar-ilam harcından peşin alınan 29,20 TL ‘nin mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 225,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7.Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak 22.04.2019 günü oybirliği ile karar verildi.