İşverenin eylemli feshinde, işçinin iş akdinin tazminata hak kazanılamayacak şekilde sona erdiğine ilişkin ispat yükü işverendedir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
28. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2018/3105
KARAR NO : 2021/322

T Ü R KM İ L L E T İA D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 32. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 14/03/2018
NUMARASI : 2016/1322 Esas, 2018/337 Karar

DAVACI :

DAVALI : ……. İLAÇLARI A.Ş.
DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 01/12/2016
KARAR TARİHİ : 18/02/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 24/02/2021

Mahalli mahkemesinden verilen karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmiş olmakla dosya incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
İDDİANIN ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; “Müvekkilinin, 06/01/2007 tarihinde işe başladığını, davacıyı işten çıkarmaya karar veren işverenin davacının istifa etmesini istediğini, davacı istifa etmeyince 01/11/2016 tarihinde sözleşmesinin eylemli ve sözlü olarak feshedildiğini, sonrasında davacıya Bakırköy … Noterliğinin 08/11/2016 tarih ve 20495 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 02-03-04-07/11/2016 tarihlerinde devamsızlık 11/11/2016 tarih ve 26193 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini ve alacaklarının ödenmesinin istendiğini, işveren tarafından Bakırköy ….. Noterliğinin 16/11/2016 tarih ve 20920 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, davacının son aylık brüt ücretinin 7.340,00 TL olduğunu, ücretin bankaya yatırıldığını, feshin haksız ve kötüniyetli olması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı alacağmı talep ettiklerini, davacının Ekim ayı ücretinin ödenmediğini, alacağın brüt olarak hüküm altına alınmasını talep ederek şimdilik brüt 1.000-TL kıdem tazminatının, brüt 1.000-TL ihbar tazminatının, brüt 500-TL fazla mesai alacağının faizleri ile beraber davalıdan tahsilini” dava ve talep etmiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; “Davacının 18/01/2007-13/11/2016 tarihleri arasında son olarak 6.526,24-TL brüt maaş ile İç Anadolu Müdürü olarak çalıştığını, 01/11/2016 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatının verilmesi halinde işten ayrılmayı istediğini beyan ettiğini, bunun mümkün olmadığını söylediklerinde ise “ben şimdi Ankara’ya dönerim ama bu iki taraf için de iyi olmaz” dediğini, takip eden günlerde (02-03-04-07/11/2016) işe gelmediğinin tespit edilmesi üzerine Bakırköy ….. Noterliğinin 08/11/2016 tarihli ihtarnamesi ile devamsızlıkları için varsa mazeretini bildirmesinin istendiğini, davacının bu ihtarnameye karşılık.. Noterliğinin 11/11/2016 tarihli ihtarnamesi ile iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedildiğini ve kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödenmesini talep ettiğini, bunun üzerine işe gelmediği günler için mazeret ileri süremeyen davacının iş sözleşmesinin Bakırköy … Noterliğinin 16/11/2016 tarihli ihtarnamesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğini, davacının işveren ile görüşme sonucunda saha koordinasyon sorumlusu ….’a giderek zimmetindekilerin alınmasını istediğini, bunun üzerine maktu belge düzenlendiğini, zimmetindeki eşyaların kendisi tarafından teslim edildiğini, zimmet belgesinin düzenlenmesi için …’a şirket yetkilisi tarafından talimat verilmediğini, bu belgenin düzenlendiğinin sonradan öğrenildiğini, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği ile kıdem ve ihbar tazminata talebinin reddi gerektiğini, davalı şirkette her ay maaşların ikiye bölünerek ödendiğini, Ekim ayının 25 inde davacıya 2.000,00-TL ödendiğini, davacının alacağının 2.123,53-TL olduğunu, davacıya sertifika için ödenen avans 1.180,00-TL, masraf avansı 134,20-TL, trafik cezası borcu 149,25-TL, kargo ücreti bedeli 30,48-TL olmak üzere toplam 1.493,93-TL’nin alacağından mahsup edildiğini, bakiye borcun 629,60-TL olduğunu beyan ederek davanın reddini” savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Davanın KABULÜ İLE,
1-Kıdem tazminatı talebinin KABULÜ İLE, net 41.731,68 TL’nin iş akdinin fesih tarihi olan 01/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine
2-İhbar tazminatı alacağı talebinin KABULÜ ile net 11.338,80 TL’nin temerrüt tarihi olan 15/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak YASAL faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
3-Ücret alacağı talebinin KABULÜ ile net 4.665,67 TL’nin temerrüt tarihi olan 15/11/2016tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine… karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
İstinaf Yoluna Başvuran Davalı Vekili Tarafından İleri Sürülen İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;
1-Davacının, 01.11.2016 tarihinde kıdem-ihbar tazminatlarının verilmesi halinde işten ayrılmak istediğini beyan ettiğini, kendi isteği ile ayrılması halinde kendisine tazminat ödenmesinin mevzuat ve şirket prosedürleri gereği mümkün olmayacağı belirtilmiş ise de bu durumun davacı tarafından “Ben şimdi bu şekilde Ankara’ya dönerim ama bu her iki taraf için de iyi olmaz” diyerek karşılanmış olduğunu, davacının işten ayrılma niyetini ortaya koymasına rağmen, yazılı olarak istifa etmemesi ve işe devam edeceği anlamına gelen görev yeri Ankara’ya döneceği yolundaki yukarıdaki beyanı çerçevesinde, kendisi hakkında 01.11.2016 tarihinde herhangi bir işlem yapılmadığını, ancak takip eden günlerde (02.11.1016, 03.11.2016, 04.11.2016, 07.11.2016) işe gelmediğinin tespit edilmesi üzerine, müvekkili şirket tarafından Bakırköy … Noterliği’nden gönderilen 08.11.2016 tarihli ihtarname ile işe gelmediği günler için varsa mazeretinin bildirilmesinin istendiğini, davacının ise bu ihtarnameye karşılık gönderdiği 11.11.2016 tarihli cevabi ihtarnamede, iş sözleşmesinin 01.11.2016 tarihinde eylemli olarak feshedildiğini iddia ettiğini, bunun üzerine işe gelmediği günleri kabul eden ve geçerli hiçbir mazeret ileri süremeyen davacının iş akdinin 16.11.2016 tarihli ihtarname ile 4857 Sayılı İş Kanunu’ nun 25-II (g) bendi gereğince bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilmiş olduğunu,
2-Dinlenen ve hükme dayanak teşkil eden davacı tanıklarının hiç birinin davacının işten ayrılmasının ne surette, yani kendi isteği ile mi davacının iddia ettiği gibi davalı işyeri tarafından eylemli olarak feshedildiği hususunda görgüye dayalı bir bilgisi bulunmadığını, zira davacı tanıklarının hiçbirinin davacının işten ayrılma isteğini beyan ettiği anda işyerinde olmadığını, bu nedenle bu yöne ilişkin davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmesinin mümkün olmadığını,
3-İş akdi haklı nedenle feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulünün hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU HUSUSLAR:
1-Davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
DELİLLER:
1-SGK yazı cevabı ve ekleri
2-Davacıya ait işyeri sicil dosyası
3-Tanık anlatımları
4-Taraflarca keşide edilen ihtarnameler
5-Hesap bilirkişi raporu
Sigortalı işten ayrılış bildirgesinde:
İşten ayrılış tarihi (13/11/2016) – İşten ayrılış nedeni kod (29) – (İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih) olarak gözükmektedir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SEBEPLER:
6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu re’sen gözetir.
A-Başvuru dilekçesindeki itirazlar gözetilerek belirlenen uyuşmazlık konusu hususlar teker teker aşağıda irdelenmiştir:
İstinaf yoluna başvuran davalı yönünden anlaşmazlık konusu hususların incelenmesi:
İlk Derece Mahkemesi: “…Dava “İşçilik alacaklarından kaynaklanan ücret alacak ve tazminat davası”dır
4857 Sayılı İş Kanunu ile birlikte 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun diğer maddeleri yürürlükten kalkmış olmakla birlikte kıdem tazminatını düzenleyen 14. Maddesi, 4857 sayılı Kanun’un 120 ve geçici 6. Madde hükümleriyle yürürlükte bırakılmıştır. Söz konusu 14. Maddede “Bu kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin; işveren tarafından bu kanunun 17. Maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, işçi tarafından bu kanunun 16. Maddesi uyarınca muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla, bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla, 506 Sayılı Kanun’un 60. Maddesinin 1.fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı kanunun geçici 81. Maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleriyle feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden yapılır” denilmektedir.
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 32. Maddesinde ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para olarak ödenen tutardır, şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre ücret; bir işin karşılığıdır, nakdi ve dönemsel bir ödemedir. Ücret ödemek işverenin borcu olduğundan, bir uyuşmazlık halinde bunun ödendiğinin kanıtlanması işverene aittir. İşçi, ücretinin ödenmediğini iddia ettiğinde işverenin emrinde çalıştığını ve hizmet sözleşmesine göre kararlaştırılmış ücretinin ne olduğunu kanıtlaması gerekir. Bunun ispatı halinde hak edilen ücretin ödendiğinin ispat yükümlülüğü işverene düşer. Bunun yanında ücretin ödendiğinin ispat yükü işverende olmakla birlikte, ücret alacağının varlığını ispat yükü işçidedir.
Alacak talebine yönelik tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tarafların sundukları deliller toplanmış, SGK kayıtları incelenmiş, taraf tanıkları dinlenmiştir. Dinlenen tanık beyanlarına göre davacınındavalı bünyesinde bölge müdürü olarak 9 yıl 9 ay 13 gün 4.665,67 TL net ücretle çalıştığı anlaşılmıştır.
Davacının hizmet sözleşmesinin ihbar ve kıdem tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona erdiği hususunun işverence ispat edilmesi gerekmekte olup, davacı hiç bir gerekçe gösterilmeden iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş davalı ise davacının iş yerini terk ederek sonraki günler haber vermeksizin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, bu nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur. Davalı taraf, işçinin iş yerinden kendisinin ayrıldığını iddia etmişse de bu hususu ispata yarayan istifa dilekçesi vb. nitelikte yazılı delil niteliğinde bir belge sunamamış bununla birlikte eylemli olarak işi terk ettiği iddia edilen davacının devamsızlık yaptığına dair devamsızlık tutanakları düzenlenmiştir. Dinlenen davacı tanıklarının ortak beyanlarına göre davacının davalı işveren tarafından işten çıkartılmaya zorlandığı mobbing uygulandığı belirtilmiştir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da vurgulandığı üzere işveren her zaman tek taraflı olarak devamsızlık tutanağı düzenleme imkanına sahiptir. Bu sebeplerle 10 yıla yakın kıdemi olan davacının kıdemini yakacak şekilde nedensiz olarak iş yerini terk etmesinin hayatın olağan akışına uygun bulunmadığı değerlendirilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında davacının bakiye ücret alacağının olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Ücret ödendiğini ispat yükü işverene aittir. Yargıtay’ ın yerleşmiş içtihatları da bu yöndedir. Ödendiği belge ile kanıtlanamayan ücret alacağının tamamının kabulü gerekir. Dosya kapsamında davacının iddia ettiği bakiye ücretlerin davalı tarafından ödenmiş olduğuna ilişkin belge ibraz edilemediğinden çalışmaları karşılığı alacağının kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur…” gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir.
İş sözleşmesinin, işçinin işyerinde devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
Taraflar arasındaki iş akdinin tazminata hak kazanılamayacak şekilde sona erdiğinin işveren tarafından ispatlanması gerekir. İşçi ise feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 II- (g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
Davacı taraf, iş akdinin 01/11/2016 tarihinde işveren tarafından sözlü olarak haksız ve bildirimsiz bir şekilde sona erdirildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur.
Davalı işveren ise, davacının iş akdinin devamsızlık sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini, tazminata hak kazanamayacağını savunmuştur.
Dosya içeriğine göre, davacı işçi 18/01/2007 – 01/11/2016 tarihleri arasında İç Anadolu Bölge Müdürü olarak davalı Şirkette çalışmıştır. İş akdinin tazminata hak kazanılamayacak şekilde sona erdiğine ilişkin ispat yükü üzerine düşen davalı tarafından feshin tazminat ödenmeyecek şekilde gerçekleştiği olgusu ispatlanamamıştır. Her ne kadar davacı hakkında 02-03-04-07/11/2016 tarihlerine ait devamsızlık tutanakları dosyaya sunulmuş ise de, davacı işçi iş akdinin 01/11/2016 tarihinde sözlü olarak feshedildiğini ileri sürmüştür. Sunmuş olduğu zimmet tutanağında ise davacıya teslim edilen araç, bilgisayar, cep telefonu, kredi kartı, çanta vs. şeylerin 01/11/2016 tarihinde şirketin saha koordinasyon sorumlusu tarafından teslim alındığı anlaşılmaktadır. Davacının görevi (bölge müdürü) ve zimmet tutanağını imzalayan kişinin saha koordinasyon sorumlusu olduğu dikkate alındığında, davalı şirketin işbu tutanaktan sonradan haberdar olduğuna yönelik savunmasına itibar edilmemiştir. Bu durumda davacının iş akdinin 01/11/2016 tarihinde feshedildiği hususu sabittir. Bu tarihten sonra işveren tarafından tutulan devamsızlık tutanakların ise dikkate alınmaması gerekir. Dosyada bir istifa dilekçesi ise bulunmamaktadır. Bu durumda feshin davacının istifası veya devamsızlığı suretiyle sona erdiği hususu işverence ispatlanamamıştır. Feshin işveren tarafından yapıldığı ve yapılan feshin haksız ve geçersiz olduğu, ayrıca davacıya herhangi bir ihbar önelinin de verilmediği, bu durumda davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır. Davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde değildir.
İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasa ile dosya içeriğine uygundur, aksine itirazların hiçbirisi yerinde görülmemiştir.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, İlk Derece Mahkemesi’nin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile İlk Derece Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre davalı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE karar vermek gerekmiştir.
B-Davalı vekilinin kararın icrasının istinaf inceleme sonucuna kadar ertelenmesi talebi vardır. Dairemizce yasal koşulları oluştuğundan; takibe konu ilam hükmünün, istinaf incelemesi sonucunda kesin olarak karar verilmesi halinde karar tarihine kadar, temyiz yolu açık olarak karar verilmesi halinde temyiz başvuru süresinin sonuna kadar İCRANIN GERİ BIRAKILMASINA 23/07/2018 tarihinde karar verilmiştir.
C-Kamu düzeni açısından maddi-hukuki durumun incelenmesinde; İlk Derece Mahkemesi’nin kararında Dairemizce re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık hallerinden hiç birisinin bulunmadığı saptanmıştır.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1,b-1. maddesi gereğince davalı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
Alınması gereken 3.943,95 TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 986,00 TL nispi harcın mahsubu ile eksik kalan 2.957,95 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Karar tebliğ ve harç tahsil müzekkeresi işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7/3 maddesi yollaması ile 6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, 18/02/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.