Kısa çalışma süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacağı tartışmasız olup uzatılacak sürelerin kıdem tazminatına etkisine yönelik bir karar.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2010/50993
KARAR NO: 2011/27305
TARİH: 14.7.2011

ÖZET : Kısa çalışma ödeneği miktarı %50 oranında artırılarak ödenir ve kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler, başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülmez.

Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu sebeple kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa’da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır. Yasa koyucu 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır. Bu sebeple davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararı isabetlidir.

DAVA : Temyiz edilmeksizin kesinleşen Sincan 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin İş Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.2.2010 gün ve 2009/444 Esas, 2010/65 Sayılı kararının kanun yararına bozulması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 30.11.2010 gün ve 2010/270441 Sayılı tebliğnamesi ile istenilmiş olmakla; Dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerinde çalışırken 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığını, davacının kıdem tazminatı hesaplanıp, ödenirken kıdeminin bu süre dikkate alınmadan hesaplandığını iddia ederek bakiye kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı, bu sürenin çalışılmış sayılan sürelerden olduğu, bu sebeple davacının net 569,80 TL. bakiye kıdem tazminatı hakkının bulunduğu gerekçesi ile taleple bağlı kalınarak 100 TL. kıdem tazminatının kabulüne karar verilmiştir.

Miktar itibarı ile kesin olan iş bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı T.C. Adalet Bakanlığı’nın 11.10.2010 gün ve 4023/26682 Sayılı talebi üzerine anılan kararın aşağıdaki gerekçelerle kanun yararına bozulmasını istemiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinde bozma nedeni olarak;

Davacı E. E. vekilinin davalı E… Traktör Sanayi A.Ş.’ne karşı açtığı davada, davacının davalıya ait iş yerinde montaj işçisi olarak çalıştığını, davalının 4447 Sayılı Kanuna 5763 Sayılı Kanun ile eklenen Ek 2 nci madde ve 5838 Sayılı Kanun ile eklenen Geçici 8 nci madde uyarınca Çalışma Bakanlığına yaptığı 22.12.2008 tarihinden itibaren 6 ay süre ile kısa çalışma uygulamasına geçilmesine ilişkin talebin kabulü üzerine, iş yerinde kısa çalışma uygulamasına geçildiğini, bu sürenin sonunda davalı işverenin 18.6.2009 tarihinde bildirimde bulunmak suretiyle davacının işine son verdiğini belirterek, 6 aylık kısa çalışma süresinin kıdem tazminatı hesabına dahil edilmemesi sebebiyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eksik ödenen 100,00- TL’nin en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istediği, 20.1.2010 tarihinde davayı ıslah ederek alacağı 569, 80 TL’ye yükselttiği mahkemece davanın kabulüne karar verildiği, hükümün kesin olduğu anlaşılmıştır.

Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği önce 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 65’inci maddesinde düzenlenmiş olup, daha sonra söz konusu madde İş Kanunu’ndan çıkarılarak 15.5.2008 tarih ve 5763 Sayılı Kanunun 18 nci maddesi hükmü gereğince 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Ek 2 nci maddesine taşınmıştır.

4447 Sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, kısa çalışma süresi, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve her halde üç ayı aşamayacaktır.

Ancak, ülkemizin de karşı karşıya kaldığı ekonomik krizden dolayı alınan tedbirler kapsamında 4447 Sayılı Kanuna 5838 Sayılı Kanunun 1 nci maddesiyle eklenen Geçici 8 nci madde hükmü gereğince bu üç aylık süre Bakanlar Kuruluna tanınan yetki doğrultusunda önce altı aya çıkarılmış, daha sonra bir altı ay daha uzatılmıştır.

Dava konusu uyuşmazlığı oluşturan kıdem tazminatın esas sürenin hesabına kısa çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği hususunda kanunda açıklık bulunmamaktadır. Ancak, Yargıtay H.G.K.nun 16.11.1983 tarihli ve Esas: 1981/9-1067, K: 1983/1169 Sayılı kararında; kıdeme esas hizmet süresinin tespitinde 4857 Sayılı İş Kanununun 55 nci maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiği ( o tarihte yürürlükte olan 1475 Sayılı Kanunun 51 nci maddesi )belirtilmektedir.

4857 Sayılı İş Kanununun 55 nci maddesinin ( j )bendinde; İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 nci maddedeki kısa çalışma süreleri yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış, süreler arasında sayılmıştır.

Diğer taraftan, kısa çalışma süresi 4447 Sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinde azami üç ay olarak belirlenmiş iken, Ülkenin ekonomik yönden karşı karşıya kaldığı olumsuz şartlar sebebiyle bu sürenin altı aya çıkarılması ve akabinde altı ay daha uzatılması nedeniyle, kısa çalışma süresinin yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınacağı yönündeki maddede azami olarak belirlenen üç aylık sürenin esas alınması gerektiği, bu sürenin üstündeki kısa çalışma süresinin hesaplamaya dahil edilmemesinin hakkaniyete uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Mahkemece, davacının kısa çalışma yaptığı toplam 5 ay 27 günlük süre üzerinden hesaplama yapılarak kıdem tazminatına hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan husus da yasal boşluk bulunması ve uygulama birliğinin sağlanabilmesi amacıyla, kısa çalışma süresinin üç ayının kıdem tazminatına esas olmak üzere hesaplanması, üç ayın üzerinde geçen sürenin hesaplamaya dahil edilmemesi gerekirken, 5 ay 27 günlük süre esas alınarak yapılan hesaplama ile fazla kıdem tazminatına hükmedilmesi doğru bulunmadığı gerekçesi ile hükümün H.U.M.K.nın 427/6. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemiştir.

Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nu ek 2. maddesiyle düzenlenmiş olup,

Maddede “Bu Kanuna göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işveren; genel ekonomik kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak önemli ölçüde azaltması veya işyerinde faaliyeti tamamen veya kısmen geçici olarak durdurması halinde, durumu derhal gerekçeleri İle birlikte Türkiye İş Kurumu’na, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir. Talebin uygunluğunun belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir.

Yukarıda belirtilen sebeplerle iş yerinde geçici olarak en az dört hafta işin durması veya kısa çalışma hallerinde işçilere çalıştırılmadıkları süre için işsizlik sigortasından kısa çalışma ödeneği ödenir. Kısa çalışma süresi, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve herhalde 3 ayı geçemez, işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanma şartlarını yerine getirmesi gerekir.

Günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, işsizlik ödeneği miktarı kadardır. Kısa çalışma ödeneğinden yararlananlara ait sigorta primlerinin aktarılması ve sağlık hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işlemler 506 Sayılı Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde yürütülür. Kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği sigortasından düşülür.

Zorlayıcı sebeplerle işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durması halinde, kısa çalışma ödeneği ödemeleri 4857 Sayılı Kanunun 24. maddesinin 3 numaralı bendinde ve aynı Kanunun 40. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden başlar.” hükmü getirilmiştir.

Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle değişiklik yapılarak “..2008, 2009 ve 2010 yıllarında kısa çalışma için yapılan başvurulara münhasır olmak üzere” ek 2. maddenin 2. fıkrasında kısa çalışma için öngörülen azami 3 aylık sürenin 6 ay olarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Üçüncü fıkrasında öngörülen kısa çalışma ödeneği miktarı %50 oranında artırılarak ödenir ve kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler, başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülmez. Bu maddenin yayımı tarihinden önce uygunluk tespiti yapılan kısa çalışma başvurularında süre işverenin talebi halinde aynı şartlarla ve bu maddede öngörülen sureyi aşmamak kaydıyla uzatılır. Süreyi 6 ay daha uzatmaya Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu ayrıca bu dönemde kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemelerin başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşüleceği belirtilmiştir.

Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.6.2009 tarihleri arasında Yasa’ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu sebeple kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa’da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır.

Yasa koyucu 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır.

Bu sebeple davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır.

SONUÇ : Mahkeme kararının Yasaya uygun olduğu anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebinin REDDİNE, 14.07.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

İş Kanunu 55 uyarınca “…65. maddedeki kısa çalışma süreleri” çalışılmış gibi sayılan hallerdendir ( j bendi ). Bilindiği gibi, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girdiği yani bu bendin düzenlendiği tarihte aynı Kanun’un 65. maddesine göre kısa çalışma süresi azami 3 aydı. Kısa çalışma müessesesinin 5763 Sayılı Kanun’la İşsizlik Sigortası Kanunu bünyesine ( ek 2. madde )aktarılmasında da bu süre korunmuştur. 18.2.2009 tarihinde kabul edilen 5838 Sayılı Kanunun 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklediği Geçici 8. madde ile “2008, 2009 ve 2010 yıllarında kısa çalışma için yapılan başvurulara münhasır olmak üzere, ek 2 nci maddenin 2. fıkrasında kısa çalışma için öngörülen azami üç aylık sürenin altı ay olarak uygulanması” kabul edilmiş ve ayrıca öngörülen ödenek miktarı aynı kalmak kaydıyla, kısa çalışma süresini altı ay daha uzatmaya Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. Nitekim kısa çalışma süresi Bakanlar Kurulu’nca 6 ay daha uzatılmıştır. Somut uyuşmazlıkta çözülmesi gereken mesele, kısa çalışmanın hangi süreye göre çalışılmış sayılıp kıdeme dahil edileceği noktasındadır.

Yasa koyucunun iradesi, 4857 Sayılı İş Kanunu’nda düzenlemeye gidildiği esnada, kısa çalışma süresinin 3 ay olmasına dayanmaktadır ve süre 65. maddede azami 3 ayla sınırlı tutulmuş iken bu sürenin fiilen çalışılmış gibi sayılması benimsenmiştir. O itibarla davacının 5 ay 27 günlük kısa çalışma ödeneği aldığı sürenin 3 aylık kısmın kıdeme dahil edilebileceği değerlendirilmektedir. Esasen işyerinde faaliyetin tamamen durduğu hallerde kısa çalışma uygulaması, işçinin fiilen çalışmaması ve işverenin ücret ödememesi yönüyle bir nev’i askı dönemidir. Ancak bu sürede krizin etkileri altındaki işletmenin varlığı ve iş ilişkilerinin yürürlüğü sürdürülürken, işçinin gelirinden mahrum kalmaması için menfaatler arasındaki denge kısa çalışma ödeneği ile sağlanmakta ve işverence ücret ödenmesi yerine ödenek ikame edilmektedir. Akdin askıya alındığı sürelerin kural olarak kıdemden dışlanması gerektiği yönündeki yerleşik içtihatlar da dikkate alındığında, 55. maddenin bir gereği olarak azami 3 aylık sürenin fiilen çalışılmış gibi sayılabileceği ancak sonraki düzenlemeyle geçici olarak 6 aya çıkan ve hatta Bakanlar Kurulu kararı ile 6 ay daha uzatılan sürenin genişletici bir yorumla topyekûn kıdeme dahil edilmesinin isabetli olmayacağı, 2003 yılında İş Kanunu’nun 55. maddesinde kısa çalışma süreleri fiilen çalışılmış gibi sayılırken, kısa çalışma süresi 6 ay ve daha sonra Bakanlar Kurulu kararıyla uzatılan 6 aylık sürenin ilavesi ile 1 yıla ulaşabilecek bir nitelikte olsa idi yine bu sürenin tümüyle fiilen çalışılmış olarak kabul edilebileceğine dair bir faraziyeden de söz edilemeyeceği görüşündeyim. Kaldı ki, 5838 Sayılı Kanun’la eklenen hüküm geçici bir madde olup, sadece sayılan yıllardaki kısa çalışma uygulamalarım ele almaktadır. Müessesenin esası yine kısa çalışma süresinin 3 ayla sınırlı olmasıdır. Açıklanan sebeplerle yerel mahkeme kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesi uyarınca kanun yararına bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun aksi yönde oluşan kararına katılamıyorum.