Saat ve/veya çalışılan günler bakımından tanık beyanına göre hesaplama yapılan kısımdan, hakkın özünü etkilemeyecek makul bir oranda takdiri indirim yapılmalıdır.

9. Hukuk Dairesi         2020/762 E.  ,  2020/4296 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının öğrenci yurdunda temizlik görevlisi olarak çalıştığını, davacıya 2012 yılı hariç yaz dönemlerinde 1 ay ücretsiz izin kullandırıldığını, bunun dışında aralıksız çalıştığını, emeklilik nedeni ile işten ayrıldığını, 2009 yılı Ocak ayı sonundan itibaren sürekli nöbet usulünde 16:30-07:45 saatleri arasında çalıştığını, belli bir ara dinlenme kullanmadığını, işten çıktığı sabah dinlenerek ertesi gün tekrar çalışmaya devam ettiğini, böylece 1 hafta 3 gün diğer hafta 4 gün olmak üzere 15 gün çalıştığını, bu çalışma şekli içinde ara dinlenmeleri de gözetilince her nöbette 14 saat fiilen çalıştığını, çalışması süresinde yıllık izin kullanmadığını, nöbete denk gelen ulusal bayram genel tatillerde çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı Rektörlük vekili, davanın husmetten reddi gerektiğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının hep gündüz çalıştığını, gece çalışmadığını, davacıya fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil çalışması için serbest zaman kullandırıldığını, ücret ödenmediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Şirket vekili, Mahkeme’nin yetkisiz olduğunu, taleplerin muhatabının müvekkili değil idare olduğunu, davanın husumetten reddi gerektiğini, diğer davalı ile müvekkili araısndaki sözleşmenin muvazaaya dayandığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin (devirden önceki haliyle Sakarya 1.İş Mahkemesi) 2014/102 Esas sayılı ilam ile davacının kıdem tazminatı, fazla mesai yıllık izin ve ulusal bayram-genel tatil ücret alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiş olup, kararının taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 2015/11536 Esas sayılı temyiz incelemesinde nöbet çizelgeleri, çalışma programı ve yıllık izin belgelerinin birbiri ile çelişmesi nedeniyle hangi belgeye üstünlük tanınacağı hususunda ve ibraname hususunda davacı asilin beyanı alınarak yeniden değerlendirme yapılması gerektiği belirtilerek bozma kararı verildiği, bozma ilamına uyulduğu, bozma ilamı kapsamında davacı asil isticvap edildiği, davacının 27/03/2019 tarihli celsede verdiği beyanında, çalışma programlarının önceden belirlendiğini, normalde çalışma programına göre çalışma yapılması gerektiğini, ancak çalışanların veya kendisinin rahatsızlığı nedeniyle işe devam edilemeyen günlerde, işe gelemeyen işçinin yerine çalışma yapmak üzere işyerinden çağrıldıklarını, bu nedenle çalışma programlarının değil nöbet çizelgelerinin gerçek çalışmayı yansıttığını, işe giriş çıkışlarda imza atılan belgenin nöbet çizelgesi olduğunu, yıllık izindeyken de nöbete çağrıldıklarını beyan etmiştir. Bu kapsamda birbiri ile çelişen yıllık izin belgeleri, çalışma programları ve nöbet çizelgelerinden davacı asilin beyanına üstünlük tanınarak gerçek çalışmayı yansıttığı anlaşılan nöbet çizelgelerine göre değerlendirme yapılması gerektiği, bu doğrultuda, davacı taraf fazla mesai talep etmiş olup, fazla mesainin ispatı hususunda nöbet çizelgelerine üstünlük tanınması gerekmiş, ancak nöbet çizelgelerinde davacının çalışma saatleri yazılı olmadığından, tek başına nöbet çizelgesine dayalı bir hesaplama yapılamayacağından, nöbet çizelgesi ve tanık beyanları birlikte değerlendirilerek hesaplama yapılması yoluna gidilmiş, çizelge bulunmayan dönemler ise yalnızca tanık beyanına göre değerlendirilmiştir. Tahkikat sırasında alınan kök bilirkişi raporunda; dinlenen tanıkların ağırlıklı ve ortak anlatımlarından, nöbet çizelgelerinden ve tüm dosya kapsamından, davacının işyerinde nöbet usulü ile bir gün çalışma bir gün istirahat şeklinde akşam 16.30’dan sabah 7.45’e kadar çalıştığı, her nöbette fiilen 14 saat çalıştığı, okulların kapalı olduğu Haziran, Temmuz, Ağustos aylarında haftada 6 gün çalıştığı, 5 gün 07.30 – 16.30 saatleri arasında 9 saat, 1 saat ara dinlenmesi ile 8 saat, haftada 1 gün 07.30-19.30 saatleri arasında 12 saat, 1,5 saat ara dinlenmesi ile 10,5 saat çalıştığı, haftada 50,5 saat (5 gün*8 sa. + 1 gün*10,5 sa.) çalıştığı, 45 saat yasal çalışma süresinin mahsubu ile haftada 5,5 saat fazla mesai yaptığı sonucuna varıldığı, davacının nöbet günlerinde yaptığı fazla mesailerin ikili ayrıma tutulması ile, denkleştirmeye tabi tutulamayan kısım yönünden zamlı, diğer kısım yönünden ücretin normal kısmı aylık ücretin içinde ödendiğinden sadece zam kısmı hesaplandığı, davacının 11 saatten fazla yaptığı çalışmaları 45 saatlik haftalık çalışma sınırına bakılmaksızın denkleştirmeye tabi tutulmadığından ve her halükarda fazla çalışma olarak hesaplanması gerektiğinden davacının 3 saat (14 saat – 3 saat) fazla çalışma alacağının ay içinde haftada 4 gün çalışılan hafta 12 saat, 3 gün fazla çalışma yapılan diğer hafta 9 saat olmak üzere, %50 zamlı olarak, davacının gece çalışmaları için 6,5 saatlik çalışmanın denkleştirmeye tabi tutulamayan kısım dışında her nöbette 3,5 saat (6,5 saat – 3 saat), haftada 14 sa. çalışılan zamanda 14 saat, 3 gün çalışma yapılan diğer hafta 10,5 saat olmak üzere, fazla çalışma yönünden sadece %50 zamlı kısmı hesaplandığı, kök raporda yapılan hesaplamada tanık beyanı ile hesaplama yapılan kısım ayrıca belirtilmediğinden, yeniden rapor alınması yoluna gidilmiş olup, alınan ek raporda nöbet çizelgesi olmayan dönem açıklandığı, bu doğrultuda, Mahkeme tarafından yalnızca tanık beyanının esas alındığı 2011 yılı Temmuz – Aralık ayları, 2012 yılı Eylül-Aralık ayları ve 2013 yılı Ocak – Aralık ayları arasına ilişkin olan dönem ayrılarak bu dönem için %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmış, kalan dönemler yönünden kök rapordaki hesaplama esas alınarak birleştirme yapılmış ve davacının bakiye fazla mesai ücret alacağı 12.977,89-TL olarak tespit edildiği, davacı taraf ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı isteminde bulunmuş olup, davacının çalışmasını yansıtan nöbet çizelgelerine üstünlük tanınarak, çizelgelerde çalışma olan günler için ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı hesabı yapıldığı, nöbet çizelgesi bulunmayan dönem için, dosyaya sunulan çalışma programlarının gerçek çalışmayı yansıtmadığı anlaşılmakla, başkaca yazılı delilin de bulunmaması nedeniyle, tanık beyanına değer verilmesi gerekmiş, bu doğrultuda yazılı delil bulunmayan dönem tanık anlatımına göre hesaplandığı, tanık anlatımına göre hesaplama yapılan dönemin ayrıca ve açıkça gösterildiği ve bu dönemden %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı ek bilirkişi raporu hüküm için elverişli görüldüğü, hesaplanan fazla mesai ücret alacağı ile ulusal bayrama ve genel tatil ücret alacakları yönünden, davalı taraf, bu çalışmaların karşılığını ücret olarak tahakkuk ettirip işçiye ödediğini ispata yarar yazılı delil sunamadığından, hesaplamadan mahsup edilmesi gereken bir tutara da rastlanmadığı, davacı emeklilik nedeniyle işten ayrıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı talep ettiği, davacının davalı şirket çalışanı olarak, şirketin diğer davalı üniversite rektörlüğü ile yaptığı hizmet alım sözleşmesi kapsamında öğrenci yurdunda temizlik görevlisi olarak çalıştığı sabittir. Bu hususta taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ispat yükümlülüğü davalı işveren üzerinde olduğu, davacı işçi iş akdini emekli olma şartlarını taşıdığından dolayı feshettiğini beyan ettiği, SGK kayıt ve belgeleri ile tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı ile ispatladığı, bu nedenlerle davacının kıdem tazminatı talep hakkının doğduğu anlaşıldığı, davalı işveren ise davacının ibraname verdiğini iddia etmiş ise de; 31/08/2013 tarihli belgede hesaplanan kıdem tazminatının davacı işçiye ödendiği ispatlanamadığından, buna dair kayıt ve belge de bulanamadığından, belgedeki tutar bilirkişice hesaplanan brüt tutardan mahsup edilmemiştir. Bozma ilamında ödemenin işçiden sorulması gerektiği açıklanmış olup, bu hususta davacı asil isticvap edildiği ve Mahkeme’de 27/03/2019 tarihinde verdiği beyanda ibraname altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, ancak bu ödemeyi elden veya banka yoluyla almadığını beyan ettiğinden, ödemenin yapılmadığının kabulü gerektiği, davacının bahsi geçen ihbarname tarihinde emeklilik nedeniyle iş akdini feshettiğini işverene bildirdiği anlaşıldığından, kıdem tazminatına bu tarihten itibaren faiz yürütüldüğü, davacının yıllık izinlerinin kullandırılmadığını iddia ettiği, davacının talep ettiği yıllık izin ücretine ilişkin olarak, yıllık izinlerin kullandırıldığının, izin defteri yada eş değer yazılı belgeler ile ispat yükü davalı işveren üzerinde olduğu, dosyaya sunulan yıllık izin belgeleri ile diğer yazılı delillerin birbiri ile çeliştiği tespit edildiği, Mahkeme tarafından nöbet çizelgelerine üstünlük tanındığından, dosyaya sunulan yıllık izin belgeleri geçersiz kabul edildiği, davalı işveren davacının yasal yıllık izinlerini kullandırdığını veya ücretini ödediğini ispatlayamadığı, ancak davacı asil Mahkeme’de 27/03/2019 tarihinde verdiği beyanda 2012 yılı Temmuz ayında 14 gün süre ile yıllık izin kullandığını beyan ettiğinden ve bu beyanı kendisi yönünden bağlayıcı olduğundan, toplam yıllık izin hakkı olan 130 günden 14 gün mahsup edilmek suretiyle bakiye 116 gün üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edildiği, bozma ilamından önce kurulan hükümde dava konusu alacaklar yönünden davalılar müteselsilen sorumlu tutulmuş olup, asıl işveren- alt işveren, husumet yönlerinden bozma ilamında, bozma sebebi bulunmadığından, usuli kazanılmış hak gözetilerek, davalıların sorumluluğu müteselsil olarak belirlendiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı Rektörlük vekili ve davalı Kent Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Rektörlük vekili ile davalı Kent Şirketi vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).
Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından;
Eldeki hükme esas hesaplamada nöbet çizelgelerinde çalışma saatleri mevcut değildir. Çalışma saatleri tanık beyanına göre hesaplanmıştır. Bozma sonrası alınan ek bilirkişi raporunda da tanık beyanlarının esas alındığı belirtilmiştir.
Dairemizin 2015/11536 Esas sayılı bozma ilamında yer alan “saat ve/veya çalışılan günler bakımından tanık beyanına göre hesaplama yapılan kısımdan, hakkın özünü etkilemeyecek makul bir oranda takdiri indirim yapılmalıdır” şeklindeki açıklamadan da anlaşılabileceği üzere hesaplanan fazla mesainin tamamı üzerinden takdiri indirim yapılması gerekirken Mahkeme tarafından sadece bozma sonrası alınan ek bilirkişi raporunda nöbet çizelgesi bulunmadığı belirtilen dönemler bakımından takdiri indirim yapılmış olması hatalıdır. Dolayısı ile Mahkeme tarafından kabul edilen %30 takdiri indirim oranı hesaplanan tüm fazla mesai ücretine uygulanarak netice alacak miktarına ulaşılmalıdır.
Bozma ile bozma konusu olan hüküm tamamen ortadan kalkacağından eldeki hükümde olduğu gibi bozma konusu olsun olmasın tüm alacak kalemleri hakkında yeniden hüküm kurulmalı, ancak; temyiz edenlere ve bozma içeriğine göre taraflar lehine oluşan usuli müktesep haklar gözetilmelidir.
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,
12/03/2020 günü oybirliğiyle karar verildi.