Sanığın otobüste mağdurenin arkasına yaklaşarak bacaklarına ve kalçalarına dokunması cinsel saldırı suçunun( sarkıntılık halini) oluşturur.

14. Ceza Dairesi         2018/10820 E.  ,  2019/9062 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair
İstanbul Anadolu 9. Ağır Ceza Mahkemesinden
verilen 02.11.2017 gün ve 2017/404 Esas,
2017/338 Karar sayılı hükme yönelik istinaf
başvurusunun esastan reddi
Hizmetler Bakanlığı vekili

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler sanık müdafisi ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesinin kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın otobüste mağdurenin arkasına yaklaşarak bacaklarına ve kalçasına dokunmaktan ibaret eyleminin mevcut haliyle ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK’nın 103/1-c.2. maddesine göre cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103/1-c.1. maddesi ile uygulama yapılması karşısında hükmün bozulması gerekirken, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi,
T.C. Anayasasının 41. maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı cocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu, aile ve çocukların korunması hakkının Anayasa ile güvence altına alındığı, 6284 sayılı Kanunun 20/2. maddesi gereğince Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği, ancak Bakanlığın davaya katılmasının doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup Bakanlığa yüklenen bir kamu görevi olduğu, CMK’nın 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan doğrudan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı, ayrıca sanığın mahkumiyeti halinde suçtan doğrudan zarar gören sıfatıyla davaya katılan kişiler lehine sanığın vekalet ücretine mahkum edildiği de dikkate alındığında, sanığın ikinci bir vekalet ücretine mahkum edilmesi suretiyle maddi zarara uğratılmasının da hakkaniyete uygun olmayacağı gözetilmeden Bakanlık vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 20.03.2018 gün ve 2018/871 Esas, 2018/479 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre atılı suçtan tutuklu bulunan sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı taktirde derhal salıverilmesinin temini hususunda en seri vasıtayla mahalline bilgi verilmesi için ilgili yerlere yazı yazılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 15.04.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İstanbul Anadolu 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.11.2017 gün ve 2017/404 Esas, 2017/338 Karar sayılı mahkumiyet hükmüne yönelik İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 20.03.2018 gün ve 2018/871 Esas, 2018/479 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmün temyizen incelenmesi sonucu Yargıtay 14. Ceza Dairesince 15.04.2019 gün ve 2018/10820 – 2019/9062 sayı ile;
“Sanığın otobüste mağdurenin arkasına yaklaşarak bacaklarına ve kalçasına dokunmaktan ibaret eyleminin mevcut haliyle ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK’nın 103/-c.2. maddesine göre cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103/1-c.1. maddesi ile uygulama yapılması karşısında hükmün bozulması gerekirken, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan incelemede sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız eylemin niteliği hususundadır.
5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde düzenlenen cinsel istismar suçu 6545 ve 6763 sayılı kanunlarla önemli değişikliklere uğrayarak mevcut halini almıştır.
Cinsel istismar; bir çocuğun rızası olmadan veya fesada uğratılmış bir irade ile rızası alınarak yahut fiziksel ya da psikolojik baskıya maruz kalarak cinsel amaçlar için kullanılmasıdır: (Özbek, müstehcenlik … 118)
Madde metninde çocukların cinsel istismarı fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır. (Şafak Ali, Ansiklopedik hukuk sözlüğü 4. Bas. Ank 5230, Şener, Esat, Hukuk Sözlüğü Ankara 2001.5.378)
5237 sayılı TCK’nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçundaki ceza yaptırımının yüksekliği, cinsel istismar eylemlerinin niteliklerinin çeşitliliği gözetildiğinde, cezaların kanuniliği ve belirliği ilkesinin tatbiki açısından istismar suçunun sınırlarının tesbiti bakımından kanuna 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile “eylemin sarkıntılık düzeyinde kalması” ibaresi eklenmiş, böylelikle cinsel istismar suçu iki kısma ayrılmıştır.
Buradaki “sarkıntılık” ibaresi kanun tasarısının ilk metninde “suçun ani hareketle işlenmesi” şeklinde düzenlenmekte, gerekçede; -maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketli dokunuşta suçun temel şekline daha az ceza verilmesinin amaçlandığı sağlanmakta olduğu belirtilmekteydi,
Ancak,
Madde gerekçesinde sarkıntılık kavramının ne anlama geldiği belirtilmemektedir. Gerekçede sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı fiilleri bakımından yapılan değerlendirmelerin, sarkıntılık düzeyinde kalmış cinsel istismar fiilleri bakımından da geçerli olduğu belirtilmiş bu maddedeki mülahazalara atıfta bulunulmuştur. Sarkıntılık ibaresinin, 765 sayılı TCK dönemindeki gibi anlaşılması uygulamacılar tarafından daha kolay olacağı belirtilmiş, cinsel istismar fiilleri bakımından “suçun ani hareketle işlenmesi” formülasyonu, verilen önergeyle “sarkıntılık” şeklinde değiştirilmiş ve kanunlaşmıştır.
Mevcut Kanundan önce yürürlüke bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ise; “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlıklı 8. babın birinci fasılında yer alan sarkıntılık suçu 20.06.1933 gün 2432 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 2275 sayılı Kanun ile Ceza Kanununun 421. maddesine eklenmiştir. Maddenin gerekçesinde; 421. maddede söz atanlar hakkında ceza tayin olunduğu halde sarkıntılık edenler için yasada açıklık bulunmadığından, uygulamada bu suçu işleyenlere ceza verilmediği veya açıkca hayasız harekette bulunanlar hakkında söz atmanın cezasından daha az ceza verildiği açıklanarak, sarkıntılık suçu için ayrı ceza getirildiği belirtilmiştir.
– 31.05.1933 gün ve 561/32 sayılı Adalet Encümeni Mazbatası –
Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK’nda da sarkıntılık suçunun tarifi yapılmamıştır.
Sarkıntılık suçu öğretide, “Bir şahsa karşı onun rızası hilafına olarak şehvet maksadıyla söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmayacak şekilde yöneten tecavüzlerdir” şeklinde tanımlanmıştır. (-S. Dönmezer, Ceza Hukuku Özel Kısım, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 1983, sh.190-)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, 26.12.1988 tarih 287/557 ve 06.11.1979 gün 432/459 sayılı kararlarında “Belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine sayılı dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar” 10.10.1988 gün 319/344 sayılı kararında da “şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesini” sarkıntılık olarak kabul etmiştir.
Tüm bu izahat karşısında sarkıntılık suçunu “Bir şahsa karşı, aleniyet şartı aranmaksızın, şehvet kastıyla vücut teması gerektiren, edep ve ifete yönelik ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren davranışlar” olarak tanımlayabiliriz.
Cinsel istismar suçu ile sarkıntılık suçu arasında temel fark hareket tarzının niteliğidir. Eğer Hareketler ani ve kesik ise sarkıntılık aksi olursa istismar olarak kabul edilecektir.
İhtilafa konu olay incelendiğinde ise;
Mağdure 15 yaşında bir kız çocuğudur. Sanık ise 47 yaşında ergin bir erkektir.
Olay günü mağdure 06.50 civarında İstanbul Çekmeköy ilçesinden otobüse binmiştir. Sanıkta aynı otobüste bulunmaktadır. Mağdure beyanında, sanığın kendisine yaklaştığını, kendisinin de uzaklaştığını, otobüsün yan demirine tutunduğunu, sanığın da aynı demire kendisine dokunacak şekilde yaklaştığını, sarılır gibi tutunduğunu, kendisini geri çektikçe, sanığın daha da yaklaştığını, daha sonra eliyle bacaklarına doğru dokunmaya başladığını, ilk bakışta bunun kalabalıktan olduğunu sandığını, çekilmesi için sanığa baktığı halde hareketlerine devam edip kalçalarına dokunmayı sürdürdüğü, artık dayanamayıp yüksek sesle “napıyorsun çoluk çocuğun yokmu”, şeklinde bağırdığını, sanığın mağdurenin kolunu da tutup “sus” diyerek mağdurenin susmasını istediği, sanığın eylemlerinin iki duraklık mesafede 20-25 dakika süre içerisinde olduğu, olayı gören otobüs şoförü aracı polis aracının yanında durdurduğu ve olayın polise intikal ettiğini beyan etmiştir.
Sanık savunmasında yanlışlıkla elinin dokunduğunu belirtmiştir.