Başka işçilere zam yapıldığı, davacı işçiye yapılmadığı yönünde iddialar mevcut ise de dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere işçiye eşitsiz davranıldığına dair bir iddia da mevcut değildir.

9. Hukuk Dairesi         2017/17933 E.  ,  2021/184 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkil davalı işyerinin mermer ocağında 29/09/2009 tarihinde davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti.’de işe başladığını, davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti., 2014 yılında … Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. ile anlaşması neticesinde davacının sicil kaydı 19/05/2015 tarihine kadar bu şirkette işçi gösterildiğini, bu tarihten sonra yine davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti. şirketinde sigortalı gösterilmeye devam edildiğini, ancak bu süreçte yani 19/05/2014 – 03/02/2015 tarihleri arasında çalıştığı yer, iş, çalışma koşulları, çalışma saatleri ve maaşının değişmediğini, ücretinin eksik ve düzensiz ödendiğini, işverenin işçiler arasında eşit davranmadığını, hizmet akdinin müvekkili davacı tarafından haklı nedenle sonlandırıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, çocuk yardımı, kötü niyet tazminatı, eşit davranmama tazminatı ve vergi iadesi alacaklarını istemiştir.
Davalılar cevabının özeti:
Davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davada alacak kalemleri ayrı ayrı belirtilmemiş ve kısmi bir miktar olarak açıldığını, davacı müvekkilden hiçbir alacağı olmadığını, zamanaşımının gerçekleştiğini, belgelerle sabit olduğu üzere personele rahatlık olması bakımından hafta tatilinin işçinin isteği doğrultusunda kullandırıldığını, işçinin fazla veya eksik izin kullanımının bir sonraki ayda mahsup veya çalışma olarak dengelendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.Davalı … Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının ilk olarak 29/09/2009 tarihinde davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti’de işe başladığını, daha sonra davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti. , 2014 yılında …Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. ile anlaştığı ve davacının kaydının 19/05/2015 tarihinde davalı … Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye aktarıldığı, 03/02/2015 tarihine kadar davalı … Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’de işçi olarak çalıştığı iddia edilmiş ise de bu hususun gerçeği yansıtmadığını, … Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Mayıs 2015 tarihinde S.K. tarafından devralındığını, davacının müvekkil şirkete ait işyerinde devirden önce 20/05/2014 -03/02/2016 tarihleri arasında çalıştığını, 03/02/2015 tarihinde istifa ettiğini, devirden önceki şirket yetkilileri tarafından 16/02/2015 tarihinde davacının Sosyal Güvenlik Kurumu çıkışının verildiğini, müvekkili ile diğer davalı ile hiçbir hukuki bağ bulunmadığını, davacının hizmet akdinin istifa ile sona erdiğini, zamanaşımı def’ini ileri sürdüklerini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.Mahkeme kararının özeti:Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, dava dilekçesinde davalı … Granit Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19.05.2014 ile 03.02.2015 tarihleri arasındaki kıdem, ihbar, eşit davranmama tazminatını istediği, bilirkişinin 04.04.2016 havale tarihli raporu ve dosya kapsamından, davalı … Granit Mermercilik San. ve Tic. Ltd. Şti’nin sorumlu olmayacağının anlaşıldığı, tanık anlatımlarına göre hakkaniyet indirimi yapılmaması ve davalının eşit davranma yükümlülüğünü ihlal ettiği kanaatine varıldığı gerekçesi ile ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti, çocuk yardımı, kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine, sair taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere, davacı vekilinin süre tutum dilekçesi süresinde verilmiş ise de davalının temyizine cevapları da içeren gerekçeli temyiz dilekçesinin gerekçeli kararın tebliği tarihine nazaran süresinden sonra verilmesi, gerek süre tutum dilekçesinin gerekse gerekçeli temyiz dilekçesinin katılma yolu ile temyiz talebi içermemesi nedenleri ile davacı temyizi bakımından sadece Kanun’a açık aykırılık ve kamu düzeni bakımından yapılan incelemeye göre davacının tüm, davalı … Mermer Maden San. ve Tic. Ltd. Şti.’nın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, asgari geçim indirimi alacağı bakımından;Mahkeme tarafından dava dilekçesindeki “vergi iadesi” alacağı talebi asgari geçim indirimi olarak yorumlanıp hüküm altına alınmıştır. Hükümde bu alacak kalemine “asgari geçim indirimi alacağı” denmesi gerekirken yanıltıcı şekilde “vergi iadesi” denmesi hatalıdır.Ayrıca, Mayıs/2014 ayı bordrosundaki asgari geçim indirimi alacağı dahil net ödenecek tahakkukun bankaya yatırıldığı görüldüğünden, bu durumun neticeten hükmedilecek alacak miktarı üzerindeki etkisinin irdelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
3- Ücret alacağı bakımından;
16/07/2015 tarihli “Haziran/2015 avans” açıklamalı fesih sonrası yapılan 1.500,00 TL ödemenin değerlendirilmemiş olması hatalıdır.Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 31. maddesi uyarınca Hâkim’in davayı aydınlatma görevi kapsamında davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek kendisinden ve taraf vekillerinden bu ödeme hakkında açıklama alınmalı, bu ödemenin hükmedilecek alacak miktarına etkisi olup olmadığı irdelenerek sonuca gidilmelidir.
Ancak, Haziran/2015 ayı bordrosu imzasızdır. Haziran/2015 ayına dair başka ödeme de olup olmadığının tespiti bakımından ödeme yapılmış olabilecek aylar/tarihler davacı asıldan ve taraf vekillerinden sorulmalı, ödeme yapılmış olabilecek tüm ayların /tarihlerin banka kayıtları/ödemeleri/ davacıya yapılan ödemeler incelenmeli, parçalı, açıklamasız ödemelerin hangi aya ait olduğunun tespiti bakımından gerekirse inceleme önceki tarihlerden itibaren bordrolar ve banka karşılaştırılarak yapılarak mahsubu gereken miktar net bir şekilde tespitlenerek sonuca gidilmelidir.
4- Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10’uncu ve 55’inci maddelerinde ifade edilmiş, 10’uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55’inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K). 4857 sayılı Yasanın 5 ‘inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir. Yasanın 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır. Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır. Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18’inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5’inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir.İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5’inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır. Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.Somut olayda ayrımcılık tazminatına hükmedilmiş olması bakımından;
Dosya kapsamındaki ödeme belgeleri, tanık beyanları gibi delillerde davacının zamanında yerine getirilmeyen haklarının, davacı ile aynı konumdaki diğer işçilerde zamanında yerine getirildiği ama davacının haklarının yerine getirilmediği yönünde bir sübut bulunmamaktadır. Kaldı ki, ayrımcılık tazminatına hükmedilebilmesi için ayrımcılığın dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayanması gerekir. Oysa dosya kapsamında davacıya dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplerle ayrımcılık yapıldığına dair delil de bulunmamaktadır.Dava dilekçesinde, davacıya fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacakları ödenmezken başka işçilere ödendiği, maaşları geç ödenirken başka işçilere zamanında ödendiği, 01/09/2014 öncesinde başkaları hafta tatili kullanırken davacının kullanmadığı, izne ihtiyacı olunca yıllık izninden düşüldüğü düşüldüğü, başka işçilere zam yapıldığı, davacıya yapılmadığı yönünde iddialar muvcut ise de dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere davacıya eşitsiz davranıldığına dair bir iddia da mevcut değildir.
Neticeten, ayrımcılık tazminatı talebinin sübut bulmadığından tamamen reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.
5-Takdiri delil olan tanık beyanlarına göre hesaplanmasına rağmen fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarından dosya kapsamına uygun makul olranda bir indirim yapımaması da hatalıdır.Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 11/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.