Delil avansının kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde davanın usulden değil esastan reddi gerekir.

19. Hukuk Dairesi         2017/5042 E.  ,  2019/2694 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozmaya uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı vekili, dava dışı … Otom. Tekstil ve Fotoğrafçılık ..Ltd. Şti ile müvekkili banka arasındaki genel kredi sözleşmesini davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, alacağın tahsili için girişilen icra takibine davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, sözleşmedeki imzanın kendisine ait olmadığını, borcu kabul etmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporuna göre, kredi sözleşmesindeki kefil imzası davalının eli ürünü olmadığından kefalet sorumluluğunun bulunmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş, hükmün temlik alan davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 12.01.2014 tarihli ve 2014/15854 Esas – 2015/27 Karar sayılı ilamı ile “Hükme esas alınan bilirkişi raporuna davacı banka vekili tarafından itiraz edilmiş ve yeniden imza incelemesi yapılması talep edilmiştir. Bu durumda mahkemece davacı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi yönünden yeniden imza incelemesi yaptırılıp ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alındıktan sonra deliller hep birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama neticesinde, davacı vekiline 4.celsenin 2 nolu ara kararı ve 5.celsenin 2 nolu ara kararı ile gider avansını tamamlamak üzere 2 haftalık ve ikisi de kesin olmak üzere süre verilmesine karşın davacının zikredilen gider avansını dosyaya yatırmamış olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece verilen karar Dairemizin 12.01.2014 tarihli kararı ile sözleşmedeki imzanın davalıya ait olup olmadığının tespiti noktasında yeniden bilirkişi incelemesine gönderilmesi yönünde bozulmuştur. Bozma ilamına uyan mahkemece ispat yükü üzerinde olan davacı tarafa bilirkişi masrafının yatırılması için kesin süre verilmesine rağmen masraf yatırılmadığından davanın HMK 114/1-g ve 115/2. maddeleri gereğince reddine karar verilmiş ise de yargılamanın bulunduğu aşama ve masrafın delil için istenmiş olmasından dolayı kesin süreye konu olan masraf gider avansı değil delil avansı mahiyetindedir. Delil avansının kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde davanın usulden değil esastan reddi gerekir. Mahkeme kararının anılan bu gerekçelerle bozulması gerekmiş ise de usul ekonomisi yönünden sonuç itibariyle doğru olan hükmün gerekçesi değiştirilmek suretiyle 6100 sayılı HMK’nun geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 5236 sayılı Kanunun 16. maddesiyle değiştirilmeden önceki 438/son maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar verilmesi uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın gerekçesinin değiştirilerek belirtilen gerekçelerle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 18/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.