İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri İş Kanununa tabidir.

22. Hukuk Dairesi         2017/20327 E.  ,  2019/12571 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait işyerinde fotokopi, bilgisayar, yazıcı tamir bakım servis sorumlusu olarak 26.10.2005-19.08.2011 tarihleri arasında çalıştığını, işyerinin kapatılması suretiyle bildirim yapılmaksızın iş akdinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, 5362 sayılı yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Yasanın 4/1. Bendi uyarınca, 3 kişinin çalışması halinde İş kanunu kapsamı dışında kalmakta olup madde de üç işçi yerine, üç kişiden söz edildiği, bu ifade iş yerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını kapsadığı, işinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda iş yeri iş kanununa tabii olacağı, davacının çalıştığı iş yeri, fotokopi, bilgisayar- yazıcı- tamir baktım servisi olduğu, dinlenen tanık ifadeleriyle de davacı ile davalıdan başka çalışan olmadığı, gelip gidenlerin arızaları davalıya yaptırdıkları, davacının iş yerinde geçen çalışmaların İş kanunu kapsamında olmadığı görevli mahkemenin … Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi olduğu gerekçesiyle Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkrası ve 4. maddesinde belirtilen ayrık durumlar dışında kalan bütün işyerlerinde, işverenler ile işveren vekillerine ve çalışma şekline bakılmaksızın işçilere bu Kanun’un uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava “iş mahkemesi sıfatıyla” açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda, asliye hukuk mahkemesi ara kararı ile “iş mahkemesi sıfatıyla ” baktığını belirterek davaya bakmaya devam eder.
İşçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca İş Kanunu’na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanun’un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76.maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda İş Kanunu’nun 4. maddesinde 507 sayılı yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3.maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir. 507 sayılı yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcükleri yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunu’nun kapsamını belirlerken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.
5362 sayılı yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri İş Kanununa tabidir.
Somut olayda, davacının davalıya ait işyerinde tamir bakım servis sorumlusu olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Dairemizce davalıya ait vergi kayıtlarının celbi için eksiklik talebi yapılmış … Vergi Dairesinden gelen cevabi yazılara göre davalının 26.10.2005 tarihinden itibaren “Diğer Profesyonel Elektronik Ekipmanlarının Bakım ve Onarımı-Büro Makina ve Ekipmanlarının Perakende Ticareti” faaliyetinden kayıtlı gerçek usulde gelir vergisine tabi mükellef olduğu, işe başlama tarihinden itibaren 213 sayılı vergi usul kanunun 176 ve 178 inci maddelerine istinaden ticari işletme hesabına göre defter tuttuğu, 2018 takvim yılı itibariyle de yine aynı kanunun 177 ve 180 inci maddesi kapsamında ticari bilanço esasına göre defter tuttuğu’nun bildirildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalının işletmesinin esnaf işletmesi sınırlarını aştığı 2. sınıf tacir olarak gerçek usulde ticari işletme hesabına göre defter tuttuğu, kaldı ki kabule göre tanık anlatımlarından Sosyal Güvenlik Kurumu kaydı olmasa dahi kısmi zamanlı olarak davalı ile birlikte 3 kişiden fazla kişinin günde birkaç saat çalıştıkları da tespit edildiğinden her halükarda esnaf işletmesi olarak nitelendirilemeyeceği tespit edildiğinden, davalının esnaf kabul edilmeyeceği anlaşılmakla iş mahkemeleri görevli olduğundan işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle eksik incelemeye dayalı olarak görevsizlik kararı verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.06.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.