Davacı tanıkları işveren ile husumetli ise, davalı tanıklarının anlatımına göre değerlendirme yapılması gerekir.

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/37553 E.  ,  2020/8970 K.

“İçtihat Metni”

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ: … 7. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı kurumda 04.03.2005 – 17.12.2014 tarihleri arasında ameliyathane hemşiresi olarak çalıştığını, çalışmasının sabah 08.00’de başladığını, ancak çıkış saatlerinin hiçbir zaman belli olmadığını, doktorların genelde 17:00’den sonra ameliyat yapması sebebiyle davacının geç saatlere kadar çalıştığını, ayda en az üç en fazla altı defa nöbet tuttuğunu ve nöbet süresinin 20 saat olduğunu, ayda ortalama altı defa icap nöbeti tuttuğunu, davalı işverenin davacıya baskı yaparak sözleşmeyi feshetmesi halinde alacaklarının ödeneceğini beyan ettiğini, davacının daha fazla mağdur olmamak için alacaklarına ilişkin haklarını saklı tutarak dilekçe vermek zorunda kaldığını, davacıya ödenen primlerin bordroya yansıtılmadığını ve gerçek ücretinin düşük gösterildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve eksik ödenen ücret alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, davacının 04.03.2005 tarihinde işe başladığını, iş sözleşmesini istifa nedeniyle sonlandırıldığı 17.12.2014 tarihine kadar hemşire göreviyle çalıştığını, davacının daha önce de dönem dönem istifa dilekçesi sunarak işten ayrılıp yeniden çalışmaya başladığını, son net ücretinin bizzat davacı tarafından imzalanan ücret bordrolarından görüleceği üzere net 1.395,00-TL olduğunu, davacının sabah vardiyasında 08.30-18:00 saatleri arasında, akşam vardiyasında ise 18.00-08.00 saatleri arasında çalıştığını, fazla çalışma yapmadığını, dönem dönem davacıya ait bordrolarda yer alan diğer ödemeler başlıklı ödemelerin işverene ait ameliyathaneleri dışarıdan kullanan doktorların ameliyata yardımcı olan personele devamlılık arz etmeyen doktor bahşişi adı altında yaptıkları ödemenin ay sonlarında ameliyathane çalışanlarına eşit olarak paylaştırılması şeklinde gerçekleştiğini, bunların ücret olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin fazla çalışma ücreti miktarı ile ilgili istinaf isteminde haklı olduğu sonucuna varılmış, ilk derece mahkemesi kararı ortadan kaldırılıp yeniden esas hakkında hüküm kurularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacının tazminata esas ücret miktarının belirlenmesi ve fark ücret alacağının hesaplanması noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.Somut uyuşmazlıkta, davacıya doktor bahşişi adı altında ödenen miktarların davacının ücretinin bir parçası olarak kabul edilmesi isabetli olup, ilk derece mahkemesi ile bölge adliye mahkemesi kararları bu yönüyle yerindedir. Ancak davacının 2014 yılındaki kıdem tazminatına esas son ücreti belirlenirken, 2012 yılı ücret bordrolarında tahakkuk eden doktor bahşişine ilişkin aylık brüt 1.100,00-TL ek ödeme ücrete ilave edilmek suretiyle günlük brüt ücret 105,81-TL olarak belirlenmiştir. Dosya kapsamına göre, davacıya 2014 yılında doktor bahşişi olarak ödenen toplam miktarın 8.378,00-TL olduğu tespit edilmektedir. Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur. Açıklanan ilke ve esaslara göre, mahkemece davacıya son bir yıl içinde fiilen ödenen doktor bahşişinin toplamı dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekirken, 2012 yılı Mart ayında bankaya yatırılan brüt 1100 TL’nin ücrete ilave edilmesi suretiyle sonuca gidilmesi yerinde değildir.Aynı şekilde davacının ödenmeyen ücret alacağının hesabında, davacıya her ay sabit 1.100 TL bahşiş ödenmesi gerektiği gibi bir kabul ile hesaplama yapılması yerinde değildir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, işverene ait işyerinde yapılan teftiş sonucunda düzenlenen teftiş raporu esas alınarak anılan raporda, davacıya 2014 yılının Ocak ayında 830 TL, Şubat ayında 830 TL, Mart ayında 830 TL, Nisan ayında 727 TL, Mayıs ayında 730 TL, Haziran ayında 560 TL, Temmuz ayında 562 TL, Ağustos ayında 727 TL, Eylül ayında 727 TL, Ekim ayında 727 TL, Kasım 730 TL, Aralık ayında 398 TL elden ödeme yapıldığının belirlendiği açıkça ifade edilmiştir. Dosya kapsamındaki kayıtlara göre bu ödeme tutarlarının davacının doktor bahşişi alacağının karşılığı olduğu açıktır. Bu halde, gerek ödenmeyen ücret alacağının hesaplanmasında, gerekse kıdem tazminatına esas ücretin belirlenmesinde fiilen ödenen bu miktarlar dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerekirken, 2012 yılı bordrosundaki ek ödeme tutarının dikkate alınması suretiyle hüküm kurulması isabetli değildir.
3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ve hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı bir diğer uyuşmazlık konusudur.Somut olayda, davacının puantaj ve nöbet kayıtları bulunmayan döneme ilişkin fazla çalışma iddiasını davacı tanıklarının anlatımı ile ispat ettiği kabul edilmiştir. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından birinin işverenle husumetli olduğu, diğerinin ise 2006 yılında işten ayrıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu halde davacı tanıklarının anlatımına göre sonuca gidilmesi isabetli değildir. Davalı tanıklarının anlatımına göre değerlendirme yapılarak davacının fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı belirlenmelidir. Mahkemece belirtilen yönler dikkate alınmadan yazılı gerekçe ile hüküm kurulması hatalıdır.Kabule göre ise, somut olayda davacıya garanti ücrete ilaveten doktor bahşişi adı altında ödeme yapıldığı, bu ödemenin temel ücretin bir parçası olduğu noktasında tereddüt bulunmamaktadır. Ancak fazla çalışma ile hafta tatili ücretinin hesabında, garanti ücret ile bahşiş ödemesinin toplamı üzerinden 1,5 çarpanıyla hesaplama yapılması isabetli olmayıp, karar bu yönüyle hatalıdır. Dairemizce benimsenen esaslara göre, işçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile bahşiş (veya prim) kısmı birbirinden ayrılarak; bahşiş (veya prim) üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. (Dairemizin 2017/29282 E. sayılı kararı da aynı doğrultudadır),İlk derece mahkemesi ile bölge adliye mahkemesi tarafından belirtilen yönler nazara alınmadan karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren …Bölge Adliye Mahkemesi 7 Hukuk Dairesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 07.07.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.